ARABULUCULUKTA ETİK KURALAR / Arabuluculuk Mesleğinin Uygulanmasında Ahlâki Kurallar
İnsanın doğuştan getirdiği ya da sonradan kazandığı birtakım tutum ve davranışları, iyi ve güzel olan nitelikleri vardır; buna kısaca ahlâk diyoruz. Bir bilime, bir sanata temel olan, insan davranışlarına yön veren, uyulması gereken ilkelere kural diyoruz. Meslek kurallarına, meslek ahlakına ise kısaca etik kurallar diyoruz.
Yazılı kural haline dönüşmemiş bile olsa herkes tarafından uyulması gerektiğine inanılan bu etik kurallar arabuluculuk mesleği açısından ne şekilde düzenlenmiştir? Bunun için 6325 Sayılı 07.06.2012 tarihli Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve ilgili mevzuatı, konuyla ilgili yabancı ülke düzenlemelerini de incelemekte fayda bulunmaktadır.
6325 Sayılı HUAK ın İkinci Bölüm başlığı “Arabuluculuğa İlişkin Temel İlkeler” başlığını taşımakta, 3. maddede “iradi olma ve eşitlik”, 4. maddede “Gizlilik”, 5. maddede “Beyan ve Belgelerin Kullanılmaması; Kanunun Üçüncü Bölümü ise “Arabulucuların Hak ve Yükümlülükleri“ başlığını taşımakta, 6. maddede “ünvanın kullanılması”, 7. maddede “ücret ve masrafların istenmesi”, 8. maddede “Taraflarla Görüşme ve İletişim Kurulması”, 9. maddede “Görevin Özenle ve Tarafsız Biçimde Yerine Getirilmesi”, 10. maddede “Reklam Yasağı”, 11. maddede “Tarafların Aydınlatılması” ve 12. maddede “Aidat Ödenmesi” düzenlenmiştir. Toplam 38 maddeden oluşan kanunun her maddesinin uygulanması, bir yönü ile meslek etiğini ilgilendirmektedir. Örneğin, 33. maddede “Gizliliğin ihlali” ne aykırı hareketin cezai müeyyidesi düzenlenmiştir. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği “…arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi” (m.1) amacını da taşımakta; yasada yer alan “Arabuluculuğun Temel İlkeleri”, “Arabulucuların Hak ve Yükümlülükleri” düzenlemelerinin ayrıntılarına girilmektedir. Yönetmeliğin 3. Bölüm’ü “Denetim” başlığını taşımakta, m. 47’de “Denetim Usulü”, m. 48’de “Denetim Görevlileri” , m. 49’da “Denetimin Kapsamı”, m.50’de “Denetim Sonucunun izlenmesi” düzenlenmiştir.
HUAK m. 31’de Arabuluculuk “Kurul”u, m. 32’de “Kurulun Görevleri”, aynı şekilde Yönetmeliğin 53. Maddesinde “Arabuluculuk Kurulu”, m. 54’de “Kurulun Görevleri” düzenlenmiştir. Buna göre kurulun görevleri arasında “Arabuluculuk hizmetlerine İlişkin temel ilkeler ve arabuluculuk meslek kurallarını belirlemek” de bulunmaktadır. Türkiye Arabuluculuk Kurulu Mart 2013 tarihinde “Arabuluculuk Sistemi ve Arabulucular için Model Etik ve Uygulama Kuralları” yayınlanmıştır. “İşbu ‘Türk Arabuluculuk Sistemi ve Arabulucuları İçin Model Etik ve Uygulama Kuralları” başta olmak üzere tüm modern ülkelerin etik ve uygulama kuralları dikkate alınmak suretiyle, arabuluculuk sistemimize ve ülkemizin sosyal ve kültürel değerleri ile gerçeklerine uyumlu olacak şekilde, Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından hazırlanmış olup, Arabuluculuk Kurulu tarafından da gözden geçirilerek onaylanmış” olan Model Etik ve Uygulama Kuralları : 1) İradilik ve Eşitlik Kuralı (Kendi Kararını Vermek Hakkı), 2) Tarafsızlık Kuralı, 3) Gizlilik Kuralı, 4) Menfaat İlişkisi veya Çatışması Olmaması Kuralı, 5) Mesleki Yeterlilik Kuralı, 6) Unvan Kullanımı ile Reklam ve Tanıtım Kuralı, 7) Ücret ve Diğer Giderlerle İlgili Kural, 8) Arabuluculuk Sürecinin Niteliği, Görevin Özenle İfası ve Taraflarla İletişim Kurma Kuralı, 9) Arabuluculuk Uygulamasının Geliştirilmesi Kuralı, 10) Beyan ve Belgelerin Kullanım Yasağı Kuralı, 11) Tarafların Bilgilendirilmesi kuralı, 12) Belge Saklama Yükümlülüğü Kuralı, 13) Arabuluculuğun Sona Erdirilmesi Kuralı başlıkları ile belirlenmiştir. Bu kuralları irdelemeden önce başka örnekler üzerinde durmakta fayda var.
Amerika Hakemler Birliği tarafından 8 Eylül 2005 tarihinde kabul edilen Mesleki Uygulama İlkeleri ( Arabulucular İçin Örnek Mesleki Ahlak Standartları) [1] arabulucuların meslek ilkelerinde rehberlik etmek, arabuluculuk yapılan taraflara bilgi vermek ve bir anlaşmazlık çözümleme süreci olarak arabuluculuğa kamu güvenini sağlamak hedeflerine hizmet etmek ve arabuluculuk yapan kişiler için temel etik ilkeler sağlamak için tasarlanmıştır:
1.Standart : Hür İrade’dir ve Hür İrade ,süreç ve sonuçla ilgili özgür ve bilinçli seçim yapabilmektir. Hür irade taraflarca arabuluculuğun her aşamasında kullanılabilir.
Daha yüksek çözüm başarısı oranı, daha fazla kazanç elde etme azmi, program yöneticilerinin baskısı gibi çeşitli içsel ve dışsal nedenler arabulucunun tarafların hür iradelerine zarar vermelerini haklı göstermez.
Arabuluculuğun ne olduğunun, nasıl uygulanacağının, uzlaşı kültürüne katkısının daha arabulucu olmayan hukukçular arasında bile bilinmediğini dikkate aldığımızda, arabuluculukla ilgili süreç hakkında uzmanlık eğitimi almış kişilerce, yani arabulucularca taraflara yargı yolu dışında da arabuluculuk gibi uyuşmazlıkların çözümünde yollar olduğunun anlatılması tarafların daha hür irade ile karar vermelerini sağlayacak bir imkandır diye de düşünebiliriz. Çünkü arabuluculuk sürecine başlamak, süreci devam ettirmek, anlaşmaya varmak ancak tarafların hür iradesi ile mümkün olmaya devam etmektedir. Dava dilekçesinin yazılması, dava dosyasının hazırlanması, delillerin eklenmesi, harcın ve gider avansının yatırılması vb. işlemler dava açılırken ve dava süresince davacı veya avukatı tarafından yapılması gereken işlemler yerine, uyuşmazlığın arabuluculuk yoluyla çözümleme fırsatı, tarafların önünde durmaktadır. TBMM Adalet Komisyonu’ ndan geçen İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı ile kanundan ve sözleşmeden doğan işçi alacakları ve işe iade talepleri ile ilgili dava açılması düşünüldüğünde, arabuluculuğa başvurmuş ve anlaşamamış olmak durumunu gösterir son tutanağın da belgeler arasına eklenmesi dava şartı olarak öngörülmektedir. Yani tarafların anlaşmaya zorlanmasından daha ziyade, dava dışında da alternatif/tamamlayıcı yolların olduğunun bilgilendirilmesine yapılan bir teşvik, bir zorlama söz konusudur. Tarafsız ve bağımsız üçüncü kişi olan arabulucunun yönetim ve kolaylaştırıcılığında tarafların kendi uyuşmazlıklarına kendi çözümlerini arama imkanı konusunda tarafların birebir bilgilendirildiği ve bu imkanın sunulduğu arabuluculuk sürecinden ve başka alternatif çözüm yollarından bihaber olan bir tarafın, klasik, bilinen yargı yoluna başvurması ne derece hür iradeye dayanmaktadır sorusuna vereceğimiz samimi cevap aslında aynı zamanda “zorunlu arabuluculuk” olarak nitelendirilen “dava şartı olarak arabuluculuk” la sağlanmak istenenin daha iyi görülmesine de neden olacaktır.
2.Standart : Tarafsızlık . “Bir arabulucu, eğer tarafsız bir şekilde yürütemeyecekse, arabuluculuğu reddeder.”
Önyargı, yanlılık, iltimas, arabulucunun uzak durması gereken davranışlardır. Arabulucu, hem tarafsız olacak, hem de taraflara tarafsız olduğunu gösterecektir; yani taraf tuttuğuna ilişkin herhangi bir izlenim verecek söz, tavır ve davranışlardan özenle kaçınacaktır. Arabulucu hem iç dünyası ile, hem de dıştan görünen biçimiyle tarafsız olacak ve bunu süreç boyunca koruyacak ve sonrasında da sürdürecektir. Arabulucu, taraflarla ilişkilerinde ölçülü hareket etmeli; tarafsızlığı hakkında soru işaretleri doğuracak hediye, borç almamalı ve vermemelidir. Arabuluculuk sürecinin her hangi bir aşamasında, arabulucu, süreci tarafsız olarak yürütemeyeceğini düşünürse arabuluculuktan çekilmelidir.
3.Standart: Çıkar Çatışmaları. Arabulucu, arabuluculuk sürecinde ve sonrasında taraflarla çıkar çatışmasından ve çıkar çatışması varmış görüntüsünden özenle kaçınmalı, hatta böyle bir durum ya da görünüm olup olmadığını da soruşturabilmelidir. Bildiği ve makul bir soruşturma sonucu oluşabildiği çıkar çatışmasını taraflara açıklamak arabulucunun görevidir; bu açıklamadan sonra taraflar isterlerse arabuluculuğa devam edebilirler. Bu çıkar çatışması, süreç başladıktan sonra öğrenilmiş ise arabulucu durumu derhal taraflara açıklamalıdır; bu açıklamaya rağmen tarafların iradesi ile arabuluculuğa devam edilmesi yönünde olabilir. Ancak, bu çıkar çatışması arabuluculuğun dürüstlüğüne zarar verici olarak görülürse, taraflar aksini istese dahi, arabulucu süreçten çekilmelidir. Arabulucu, arabuluculuk sürecinden sonra da çıkar çatışması görünümü yaratılmamasına, tarafsızlığın korunmasına özen göstermelidir.
4.Standart: Yeterlik . Arabulucu, tarafların makul beklentilerini karşılayabilecek yeterlilikte olduğu zaman arabuluculuk yapmalı; kendini yetkin ve yeterli hissetmiyor ise arabuluculuk yapmamalıdır. Yetkinliğini canlı tutmak ve artırmak için gerekli eğitim programlarına ve etkinliklere katılmalıdır. Yeterli olamama durumu arabuluculuk süreci başladıktan sonra ortaya çıkar ise arabulucu, geri çekilme, destek isteme gibi çeşitli alternatifleri taraflarla birlikte tartışmalıdır. İlaç, alkol vb. durumlar nedeniyle sürecin sağlıklı yürütülememesi sözkonusu olacak ise, arabulucu, arabuluculuğu sürdürmemelidir.
5.Standart: Gizlilik. Kanuni zorunluluk veya tarafların aksine anlaşmaları olmadığı sürece arabuluculukta elde edilen tüm bilgiler gizli kalacaktır. Arabulucu, arabuluculuk görüşmesine katılmayan hiç kimse ile, tarafların nasıl davrandığı ile ilgili bilgi paylaşımında bulunmamalıdır. Arabuluculuk eğitim, araştırma veya değerlendirme faaliyetlerinde de tarafların kimlikleri gizli tutulmalı; tarafların gizlilikle ilgili beklentilerine sadık kalınmalıdır. Özel toplantılarda edindiği bilgiyi bilgi sahibinin olurunu almadan karşı tarafa iletmemelidir. Arabulucu gizlilikle ilgili taraf beklentilerini de yönetebilmelidir.
6.Standart: Sürecin Kalitesi . Bir arabulucu, arabuluculuk sürecini standartlara uyarak, özenle, zamanında, güvenle, ortak saygıyı yaratarak, dürüstlüğü ve içtenliği sağlayarak ve koruyarak sürdürmelidir. Arabulucu, arabuluculuktan başka bir çözümleme yöntemi kullanıp bunu arabuluculuk olarak etiketlememelidir. Arabulucu, taraflarca uygun görüldüğü takdirde arabuluculuk dışındaki farklı çözüm yollarını önerebilir. Arabuluculuk, suç oluşturan davranışı sürdürmek için kullanılıyor ise, arabulucu gerektiğinde arabuluculuğu iptal etme, çekilme veya son verme gibi en uygun adımı atmalıdır; kısaca arabulucu, arabuluculuk sürecinin standartlara uygun yürütülmesine özen göstermeli, kontrolü elinden kaçırmamalı, gerektiğinde sürecin sonlandırılması dahil her türlü önlemi almalıdır.
7.Standart: Reklam ve Tanıtım :
Arabulucu reklam veya tanıtım yaparken yanlış bilgiler sunmamalı, dürüst olmalıdır. Sonuç ile ilgili taahhüt vermemeli; arabulucu olarak bağlı bulunduğu kuruluşu ve arabulucu niteliklerine haiz olduğunu belirtmelidir. Hizmet verdiği kişilerin izinlerini almadan tanıtımlarında onların isimlerini kullanmamalıdır.
8.Standart : Ücretler ve Diğer Masraflar . Arabulucu taraflara arabuluculuk ücretleri ve masraflar hakkında doğru ve tam bilgi vermelidir. Ücretini de rayiç bedeller başta olmak üzere ilgili etmenler ışığında belirlemelidir. Taraflar bir başka şekil talep etmediği takdirde, ücret anlaşması yazılı yapılmalıdır. Ücretlendirme yapılırken tarafsızlığına zarar verecek yaklaşımlardan uzak durulmalıdır. Arabulucu, arabuluculuğun sonucuna veya maddi miktarına bağlı ücretlendirme anlaşmalarına girmemelidir. Taraflardan eşit olmayan ücretler kabul edilse bile arabulucunun taraflara eşit ve tarafsız yaklaşımına neden olmamalıdır.
9.Standart: Arabuluculuk Uygulamasının İlerlemesi. Arabulucu, arabuluculuk uygulamasını geliştirecek bir tavırla hareket etmelidir. Arabuluculuğun ulaşılabilir hale gelmesi için düşük ücret alınabilmeli, karşılıksız hizmet verilebilmelidir. Eğitim ve araştırma çalışmalarına katılınmalı , uygun durumlarda katılımcılardan geri bildirimler alınabilmeli , yeni arabuluculara destek olunabilmelidir. Farklı bakış açılarına saygı gösterilmeli, diğer arabuluculardan da bir şeyler öğrenilmeye çalışılmalı, mesleği geliştirmek ve daha iyi hizmet sunabilmek için diğer arabulucularla birlikte çalışılmalıdır.
Taraflar aralarındaki hukuki, ticari, sosyal, siyasal sorunları görüşmek, müzakere etmek için arabulucu gibi bir üçüncü kişinin kolaylaştırıcılığı ve yöneticiliği olmadan da gelebilirler. İster arabuluculukta isterse diğer tür müzakereler olsun, her tür müzakerenin bir etiği vardır. Dünya küreselleştikçe müzakere etiği uyuşmazlıkları da dikkat çekmektedir. [2]
Farklı kültürlere mensup kişiler arasında uyuşmazlıklar olduğunda, hangi taktiklerin etik, hangilerinin etik dışı olduğunu söyleyebilmek pek mümkün olmamaktadır; ancak evrensel müzakere etiğinin oluşturulması da bir ihtiyaç olarak karşımızda durmaktadır. Konuyla ilgili farklı yaklaşımlar bulunmaktadır: “Sonuç odaklı etik” sonuç ile ilgilenmekte; “Yanlış bilgi vermek” olumsuz etki doğurdu ise etik dışı olarak değerlendirilmekte; “Sosyal sözleşme etiği” toplumsal değerlere göre değerlendirme yapmakta; “Bireysel etik” etik taktiklerin kullanılmasındaki kararı bireyin kendisine bırakmaktadır.
“Taktiklerin kullanılması zorunluydu”, “taktikler zararsızdı”, “taktikler beni başarısız sonuçlardan korudu”, “taktikler güzel sonuçlar ortaya çıkardı”, “hak ettiler”, “ben sadece kendi işimi yaptım”, “ben yapmasaydım onlar zaten yapacaklardı”, “bu taktikler duruma uygundu” vb. savunmalarla etik dışı davranışlar uygulanmaya devam etmektedir ve henüz tek bir evrensel müzakere etiği oluşturulabilmiş değildir. Bu nedenle müzakerelerde eşit olmayan taktik ve davranışlar karşısında; taktikleri reddetmek, karşı tarafı etik davranmaya davet etmek, karşı tarafa doğrudan yararsız olduğunu söylemek, rahatsızlık duymak ama bağışlamak, sessiz kalmak, nezaketle cevap vermek, küçümsemek, savunmayı güçlendirmek, araştırıcı ve sorgulayıcı sorular sormak gibi yaklaşımlar sergilenebilmektedir.
Etik konusunda dünyada kültürel farklılıklar bulunmaktadır. Süreçler benzer şekilde işlemeyebilmektedir. Örneğin Amerikan tarzı bir uyuşmazlık yönetim sürecinde “yasaklamalar olmadığı sürece çözüme katkısı her şey serbest“ iken, Rus-Sovyet tarzında “devlet tarafından başlatılmadığı veya desteklenmediği sürece her şey yasaktır”. Amerikalılar müzakere sonunda resmi ve ayrıntılı kontratların imzalanmasına gerek duyar iken, Çinliler, içi daha sonra iyi niyetle doldurulmak üzere genel bir anlaşma yapmayı tercih etmektedirler. Japonlar için söz çok önemlidir, çünkü güven yoksa anlaşma yapmanın da gereği yoktur. Sağlıklı bir müzakere kültürü oluşturmanın ilk adımı “kültürel farklılıkların bilincine varmak” tır. İkinci adım ise “kültürel farklılıklara saygı göstermektir”. Bundan sonraki aşama ise “ kültürler ötesi anlayış “geliştirme ve “kültürel farklılıkları bağdaştırma ve yönetme” sürecidir. Uyuşmazlıkları kesin olarak çözmek mümkün olmayabilir; ancak kurumun zarar görmeden sürecin aşılması ortamını yaratmak liderlerin hedefi olmalıdır. Bunun için de kültürel farkındalığa sahip olmaları ve uygulamalarını bu temele dayandırmaları önemlidir.
Arabulucu, aile arabuluculuğu sırasında taraflara evliliğin sorunlarının çözümü için ilgili danışmanlığa başvuru imkanları hakkında bilgi vermeli; çocukların refahı ve menfaatlerine özel bir ilgi göstermelidir. Ayrıca, aile içi şiddete başvurulup başvurulmadığını bunun arabuluculuk süreci üzerinde doğuracağı etkilere dikkat etmeli, hukuki tavsiye boyutuna varmayan hukuki bilgiler vermeli, avukata veya ilgili uzmana danışma imkanlarını taraflara hatırlatmalıdır. Tarafsızlığa, ve gizliliğe dikkat etmeli, tarafları çözüme zorlamamalıdır.[3]
Taraflar arabulucuya başvursa bile, tarafların haklarının korunmasında en güçlü güvenceyi teşkil etmesi bakımından taraflar için mahkemeye ulaşma mümkün olmalıdır. Taraflardan birinin menfaati özel olarak korunmayı gerektiriyorsa tamamen ya da kısmen ücretsiz arabuluculuk sağlanması veya arabuluculuk için adli yardım temin edilmesi imkanını göz önüne almalıdır. Arabulucular, arabuluculuk sürecinde silahların eşitliği ilkesine riayet edilmesini sağlamalıdır. Olası çözüm için zaman gerekiyorsa, arabulucu bu zamanı taraflara tanımalıdır. Devletler, arabulucular için uygun standartlar belirlenmesini sağlayacak tedbirler almalıdır. Arabuluculuk anlaşmaları icra edilebilirlikleri bakımından kamu düzenine aykırı olmamalıdır. [4]
Arabuluculuk hizmetlerinin eşit şekilde kullanımı için mümkün olduğu kadar geniş bir coğrafi alanda yaygınlaştırılması önemlidir. Avukatlara yönelik etik kurallar, avukatların, uygun davalarda mahkemeye gitmeden önce, arabuluculuk dahil olmak üzere alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını dikkate alması , müvekkillerine bu konuda bilgi vermesi ve öneride bulunması yönünde tavsiye veya zorunluluk içermelidir. Gizlilik ilkesi tarafların arabuluculuk sürecine ve onun sonucuna güvenmesi için önemlidir. Arabuluculuk eğitiminde arabulucunun davranışları ve etik kuralları da mutlaka yer almalıdır. Üye devletler, kendi ülkelerinde, yasal tedbirler yolu ile ve/veya arabulucular için etik kurallar geliştirmek suretiyle gizlilik ve diğerleri gibi arabuluculuğun temel esaslarının kavram, kapsam ve güvencelerinde yeknesaklığı sağlamak amacıyla tedbirler almalıdır. Hukuki ve ticari arabuluculukta Arabuluculara İlişkin Avrupa Etik Kuralları giderek benimsenmektedir, benzer durumun hukuk ve aile arabuluculuğu için de geçerli olması tavsiye edilmektedir. Etik kuralların ihlalleri için de şikayet ve disiplin tedbirleri düzenlenmelidir.[5]
Avrupa Etik Kuralları’ nın neler olduğu özetle belirtelim. [6]
Yeterlilik : Arabulucuların arabuluculuk sürecinde yeterli ve bilgili olabilmeleri için sürekli güncellenen bir eğitim ve uygulamalara tabi tutulmalıdır.
Atanma: Arabulucu kendini yetkin ve yeterli hissediyor ise işi kabul etmeli ; gerektiğinde yetkinliği ve eğitimi ile ilgili bilgi verebilmelidir.
Tanıtım : Arabulucular, uygulamalarını mesleki, güvenilir ve onurlu bir şekilde tanıtabilirler.
Bağımsızlık : Arabulucu bağımsızlığını , menfaat çatışmasını etkileyebilecek ya da böyle bir izlenim doğuracak durumları mutlaka taraflara açıklamalıdır. Arabulucu tarafsız ve bağımsız kalabileceğine emin ise ve taraflar da açıklamalardan sonra açıkça arabulucunun arabuluculuk yapmasına rıza göstermişler ise arabuluculuğu kabul edebilir veya sürdürebilir.
Tarafsızlık : Arabulucu hem tarafsız olacak hem de tarafsız görünecek hem de tarafların tümüne eşit muamele etmeyi taahhüt edecektir.
Usul : Arabulucu, tarafların arabuluculuk sürecinin niteliklerini , arabulucunun ve kendilerinin arabuluculuktaki işlevlerini anladığından emin olmalıdır. Güç dengesini, somut olayın özelliklerini, gizliliği, hukuk kurallarını v.s. gözetmelidir. Taraflar belli kuralları esas alarak arabuluculuğun yönetim şeklini belirleyebilirler. Arabulucu gerek görür ise taraflarla ayrı toplantılar da yapabilir.
Adalet ve Süreç : Arabulucu, tarafları bilgilendirecek, tarafların eşit fırsata sahip olmalarını gözetecek, anlaşma ile sonuçlanmasını ya da anlaşmanın icra edilebilirliğini mümkün görmüyor ya da kanuna aykırı bir durum ortaya çıkıyor ise arabuluculuğu bitirecektir.
Sürecin Sonu : Arabulucu, kararların tarafların özgür iradeleri ile alınmasına yönelik uygun tedbirleri almalı , tarafların süreçten her zaman vazgeçebilecekleri, arabuluculuk anlaşmasına nasıl icra edilebilirlik şerhi alabilecekleri hakkında bilgi verebilmelidir.
Ücretler : Arabulucu , ücret hakkında tarafları bilgilendirmeli, ücrete ilişkin ilkeler kabul edilmeden arabuluculuğu kabul etmemelidir.
Gizlilik : Arabulucu kanunen veya kamu düzeni gerekçesi ile zorunlu olmadıkça arabuluculukla ve arabuluculuk sürecinde ortaya çıkan bütün bilgileri gizli tutacaktır. Bir tarafın arabulucuya verdiği gizli bilgiler bilgiyi verenin izni alınmadan veya kanunen zorunlu olmadıkça diğer tarafa açıklanamayacaktır.
Amerika ve Avrupa’ da uygulanan/ üye devletlere önerilen etik kurallar, müzakere sırasında uyulması gereken etik kurallar ve mevzuatımızda yer alan etik kuralara ilişkin düzenlemelerden bahsettikten sonra bu bilgilerin de ışığında, “Arabuluculara İlişkin Avrupa Etik Kuralları başta olmak üzere tüm modern ülkelerin etik ve uygulama kuralları dikkate alınmak suretiyle, arabuluculuk sistemimize ve ülkemizin sosyal ve kültürel değerleri ile gerçeklerine uyumlu olacak şekilde, Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından hazırlanmış olup, Arabuluculuk Kurulu tarafından da gözden geçirilerek onaylanmış“ olan Mart 2013 tarihli Arabuluculuk Sistemi ve Arabulucular İçin Model Etik ve Uygulama Kurallarını[7] uygulamada ortaya çıkan sorunlar ve ihtiyaçları gözönüne alarak irdeleyebiliriz:
Bu kuralların 3 temel amacı, Arabuluculara rehberlik etmek; Tarafları bilgilendirmek; Arabuluculuğa kamusal güveni arttırmaktır.
Model Kurallar, bir mahkeme veya bir düzenleyici mercii tarafından kabul edilmediği sürece bağlayıcı olamayacaktır. Arabuluculuk Daire Başkanlığı Arabuluculuk Sicili’ ne kayıtlı arabulucular bakımından bu kabul edilen kurallar bağlayıcıdır. Bu kuralların ihlali halinde Arabuluculuk Kurulunun ilgili mercilere gerekli önlemin alınmasını ve öngörülen müeyyidenin uygulanmasını isteme yetkisi bulunmaktadır.
İradilik ve Eşitlik Kuralı ( Kendi Kararını Verme Hakkı ) : Taraflar, arabulucuya başvurmada, süreci devam ettirmede, sonuçlandırmada veya vazgeçmede tamamen serbesttirler. Yani hiç kimse zorla sürecin içerisine dahil edilemez. Taraflar hem arabulucuya başvururken hem süreci devam ettirirken, söz hakkını kullanırken tamamen eşit haklara sahiptir. Arabulucu süreci yönetecek ve arabuluculuğu kolaylaştıracaktır; ancak, tarafların kendi kararlarını verme ilkelerine uygun hareket edecektir.
Bu noktada “zorunlu arabuluculuk “olarak tanımladığımız dava açabilmenin dava şartı olarak arabuluculuğa başvurmanın zorunlu kılındığı durumlar ile arabuluculuğun her aşamasında geçerli olan hür irade yi/gönüllülüğü/iradiliği/eşitliği/kendi kararını verme hakkını ne şekilde açıklayabilecek ne şekilde bağdaştırabileceğiz sorusu sorulmalı ve cevabı bulunmalıdır : “Tarafların süreç tasarımı konusunda hür iradeleri arabuluculuk uygulamasının temel ilkesi olsa da, arabulucunun bu tür bir hür irade ile standartlarla uyum içinde kaliteli bir süreç yürütme görevi arasında denge kurması gerekmektedir”. Bu dengenin kurulmasını arabulucu garanti edemez ise de tarafların bilinçli seçimler yapabilmesini ve gerektiğinde uzmanlardan yardım alabilmesini kolaylaştıracak bilgilendirmelerde bulunabilmelidir. Ancak bu bilgilendirme bile tarafların hür iradelerine bir baskıya dönüşmemelidir. “Kendi kararını verme ilkesi, tarafların özgür iradeleri ile , gönüllü ve baskı altında kalmadan karar verebilmeleridir.” Bu cümledeki “tarafların kendi özgür iradeleri ile” sözcüklerinin altını çizmek gerekir, yani özgür iradeden bahsedebilmemiz için her şeyden önce tarafların klasik çözüm arama yolu olan yargıyı da alternatif çözüm yollarını da bilen, en azından masraf, süreç, iradilik bakımından bu çözüm yolları hakkında kendi kararını verebilecek kadar bilgilenmiş olması gerekir. Buna karşın, karar verme taraflara ait olsa da, taraflar arabuluculuk süreci hakkında iyi kötü bilgi sahibi olsalar da arabulucu ilk oturumda veya öncesinde arabuluculuk süreci hakkında ve bu süreçte arabulucunun fonksiyonu ve tarafların süreci devam ettirip ettirmemek konusunda özgür oldukları hakkında bilgi vermek zorundadır. Hukuki ve mesleki tavsiyelerde bulunamasa da arabulucu taraflara arabuluculuk hakkında ve sürecin iradi ve eşit bir şekilde devamı için gerekli olan tüm bilgilendirmeleri yapmalıdır. Tarafların kendi kararlarını özgürce verebilmeleri için dava açmadan önce arabuluculuğa başvurunun dava şartı olarak düzenlenmesi, pratik olarak kullanılan ifadesi ile “zorunlu arabuluculuk” olarak düzenlenmesini bu anlamda iradilik/hür irade/gönüllülük/kendi kararını verme hakkı/eşitlik ilkesine aykırı olarak değerlendirmemek, aksine “özgür irade” ile arabuluculuğun seçilmesi ya da seçilmemesi noktasında yönlendirici, bilgilendirici bir çaba olarak değerlendirilmelidir. Arabuluculuğun hedeflerinden birisi de yargının iş yükünün azaltılması ise “zorunlu arabuluculuk” un amaçlarından biri de uyuşmazlığın taraflarını yargı yoluna başvurmadan önce arabuluculuk hakkında bilgilendirmek ve bu bilgilendirmeden sonra bilgilenmiş tarafların “kendi özgür iradeleri ile” çözüm yolu konusunda karar vermelerini kolaylaştırmak ve arabuluculuğun tercih edilebilir olduğunu göstermektir.
Tarafların kendi kararlarını verirken de “etki altında kalmadan” vermeleri ilkesini gözetmek ister “ihtiyari arabuluculuk”ta isterse “zorunlu arabuluculuk” ta arabulucu için bir yükümlülüktür. Bu yükümlülük toplum baskısı , medya ya da diğer kişilerin baskıları olsa bile devam eder.
Tarafsızlık Kuralı : Taraf tutulmaması ve önyargılı olunmaması demektir. Önyargısını aşamayan ve tarafsız olamayacağını düşünen arabulucu o uyuşmazlıkta arabuluculuk yapmamalı, bir şekilde süreç başlamış olsa bile süreçten çekilmelidir. Yani arabulucu, hem tarafsız ve önyargısız olmalı; hem de tarafsız ve önyargısız olduğu da taraflarca görülebilmeli, arabulucu taraflarca taraflı ve önyargılı olarak değerlendirilememelidir. Bu nedenle kendisinin tarafsızlığını tartışılır hale getirecek şekilde taraflara hediye, yardım, borç veya değerli bir eşya vermemeli ve almamalıdır.
Bu noktada arabulucunun mesleki, sosyal ve siyasal yaşamda da “tarafsız” olması , etliye sütlüye karışmaması, siyasi ve politik söylemlerde bulunmaması , sosyal medya hesaplarının olmaması vb. durumlarla ile arabuluculuk sürecinde “tarafsız” olması arasında bağ var mıdır? diye sorulabilir. Bu soruya elbette en kestirmeden şu şekilde cevap verebiliriz: Asıl olan arabuluculuk sürecinde arabulucunun tarafsızlığıdır, yoksa “arabuluculuk, arada kalmak değildir”, elbette sosyal, siyasal, mesleki tercih ve görüşleri, uğraşıları, eleştiri ve söylemleri olacaktır. Barışçıl, uzlaştırıcı, hoşgörülü, yapıcı söylemlerin, uğraşıların kime ne zararı olabilir ki, hatta arabuluculuk mesleğinin gelişimine katkısı olduğu bile söylenebilir. Ancak diğer yönü ile ırkçı, savaşçı, kural tanımaz, hoşgörüsüz, saldırgan bir tutum, görüş, uğraş ve atmosfer içerisinde olan bir arabulucunun arabuluculuk sürecini yürütürken tüm bu olumsuz özelliklerden elbise çıkarır gibi uzaklaşması, imkansız olmasa da zordur. Bu nedenle arabulucu, arabuluculuk süreci boyunca olduğu gibi arabuluculuk mesleğine sahip olduğu sürece mesleğin ağırlığına, olgunluğuna yaraşır bir söz, tutum ve davranış içerisinde olmaya da dikkat etmelidir.
Halihazırda mevzuatımızda ve uygulamamızda kabul gören kolaylaştırıcı arabuluculuk sitemine göre arabulucu taraflara çözüm önerememektedir. Ancak, İş mahkemeleri Kanunu Tasarısına göre arabuluculuk görüşmelerinde tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması halinde, arabulucu çözüm önerisi getirebilecektir. Böyle bir durumda bile arabulucu, hemen görüşmelerin başında çözüm önerisi getirmemeli, gerçekten tarafların zorlandıkları anda ve çözüm önerisi getirmesi halinde tarafların anlaşabileceklerini düşünmesi halinde ve istisnai olarak bu tür öneriler getirebilmeli ama hiçbir şekilde çözümü empoze etmeye çalışmamalıdır.
Gizlilik Kuralı : Aksi taraflarca kararlaştırılmamışsa, arabulucu, arabuluculuk faaliyeti edindiği bilgi , belge ve kayıtları gizli tutmak zorundadır. Bu zorunluluk , arabulucu adına hareket eden, yanında çalışan kişileri ve gözetimindeki stajyerleri de kapsar. Yine aksi kararlaştırılmamış ise gizlilik taraflar ve vekillerini de kapsar. Hatta Bakanlık ve Kurul görevlileri yönünden de bu kural geçerlidir. Arabulucu aksi kararlaştırılmamış ise arabuluculuk sürecinde edindiği bütün bilgileri gizli tutacak, sürece katılmayan kimselerle paylaşmayacaktır. Eğitim, araştırma, değerlendirme vb. durumlarda bile tarafların isimlerini ve taraflar için gizli kalması gereken hususları gizleyecek, açıklamayacaktır. Özel oturumda elde ettiği hiçbir bilgiyi elde ettiği tarafın izni olmadan karşı tarafla ve herhangi bir kişi ile paylaşmamalıdır.
Bu noktada, arabuluculuğun tanıtılmasına, benimsenmesine, geliştirilmesine katkı sunmak amacıyla sosyal medya hesaplarında arabulucunun tarafların anlaşma ve tokalaşma fotoğraflarının paylaşılması gizlilik kuralının ihlali olarak değerlendirilebilir mi ? Elbette, gizlilik kuralı kısmen veya tamamen kaldırılmış ise yani hem sürecin gizli olmasına yönelik kural devam ettirilmiş ancak tarafların anlaşmış olmalarının sözel ve görsel olarak paylaşılmasında bir sakınca olmadığının yazılı olarak muvafakati alınmış ise , bu tür arabuluculuk anlaşmasına ilişkin açıklamaların, görsellerin paylaşılmasının bir sakıncası olmayacaktır; aksine, “bakın, arabuluculuk yolu ile de uyuşmazlıklar çözülebiliyormuş” algısının güçlendirilmesi anlamında faydası da vardır. Eğitim, araştırma, değerlendirme gibi bilimsel amaçlı paylaşımlarda ise – gizlilik kararı kaldırılmamış olsa bile – tarafların isimleri, yüzleri ve gizli kalması tarafların beklentisi olarak değerlendirilebilecek hususlar gizli kalmak kaydı ile – ilgililerle paylaşılmasını gizlilik kuralının ihlali olarak yorumlamamak gerekir.
Menfaat İlişkisi Veya Çatışması Olmaması Kuralı : Arabulucu ile taraflar arasında herhangi bir menfaat ilişkisi veya çatışması bulunmamalı, arabulucu böyle bir görünüm de vermemeye gayret etmelidir. Bunun için arabulucu geçmişte veya şimdi taraflarla herhangi bir menfaat ilişkisi veya çatışması olup olmadığını da araştırmalıdır ve herhangi bir menfaat ilişkisi veya çatışması var ise bunu mutlaka taraflara açıklamalıdır. Bu açıklama üzerine taraflar birlikte arabulucunun arabuluculuk yapmasını veya arabuluculuğa devam etmesini isterse arabulucu bu görevi kabul edebilir veya sürdürebilir. Ancak, tarafların açık isteğine rağmen arabulucunun dürüstlüğüne veya sürece açıkça zarar verecek bir durum var ise arabuluculuğu reddedecek veya başlamış bir süreç ise süreçten çekilecektir. Ayrıca arabulucu bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlık ile ilgili olarak açılan davada hakimlik, hakemlik, bilirkişilik veya tanıklık yapamayacağı gibi daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak da görev üstlenemez.
Bu noktada şu soruyu sormakta fayda var: Arabuluculuk sürecinin hazırlık aşamasında, başında, ortasında veya sonunda uyuşmazlığın arabuluculuğa uygun olmadığının tespit edilmesi halinde veya tarafların uyuşmazlıklarını arabuluculukla çözmek istememeleri veya anlaşamamaları hallerinde kısaca arabuluculuk anlaşmasına bağlanamayan bir arabuluculuk taraflarından birisi kendilerinin avukatları olmasını veya kendilerine bir avukat önermelerini ister ise arabulucu ne şekilde davranmalı, ne şekilde cevap vermelidir? Henüz arabuluculuk bilgilendirme aşamasında ise yani arabuluculuk süreci başlamamış, karşı tarafa arabuluculuk teklifi gitmemiş, gitse bile teklife olumlu bir cevap verilmemiş ise yani arabulucu diğer tarafların sırlarına arabulucu olarak vakıf olmamış ise başvuran tarafın avukatlığını üstlenmesinde bir sakınca var mıdır? “Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlık ile ilgili olarak açılan davada …taraflardan birinin avukatı olarak görev de üstlenemez” etik kuralından yola çıktığımızda görevin ne zaman başladığı 6325 sayılı HUAK madde 16 da belirtilmektedir. Buna göre, “arabuluculuk süreci, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru halinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Dava açılmasından sonra arabulucuya başvuru halinde ise bu süreç mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar“. Buradan çıkaracağımız sonuç, arabuluculuk süreci dolayısı ile arabulucunun görevi henüz başlamamış ise arabulucunun aynı zamanda avukat olması halinde o uyuşmazlığın avukat olarak takip edilmesinde bir sakınca olmasa gerekir. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için aynı zamanda avukat olan arabulucunun taraflardan birinin kendi müvekkili olduğu uyuşmazlıkla ilgili müvekkilini Avukatlık Kanunu madde 34 anlamında özen yükümlülüğü çerçevesinde , arabuluculuk ve uygun olan diğer alternatif çözüm yolları hakkında müvekkilini bilgilendirmesi durumunda diğer tarafın arabuluculuğu kabul etmemesi halinde uyuşmazlığın dava yolu ile çözümlenmesi ve avukatın müvekkilini davada avukat olarak temsil etmesi normal karşılanmalıdır.
Ancak, süreç bir şekilde başlamış ise artık arabulucu o uyuşmazlıkla ilgili hakem, tanık, bilirkişi veya avukat olarak görev üstlenemeyecektir. Peki, arabulucu, kendisinin avukat olarak görev üstlenemeyeceği bir uyuşmazlıkla ilgili bir avukatı önerebilecek midir? Bu avukat kendi büro arkadaşı veya aynı arabuluculuk merkezinde birlikte çalıştıkları bir avukat meslektaşı olabilecek midir; tavsiye edilebilecek ise dikkat edilmesi gereken hususlar nelerdir? 6325 sayılı HUAK m. 7/3 de “Arabulucu, arabuluculuk sürecine ilişkin olarak belirli kişiler için aracılık yapma veya belirli kişileri tavsiye etmenin karşılığı olarak ücret alamaz. Bu yasağa aykırı işlemler batıldır” hükmü yer almaktadır. Buradan çıkaracağımız sonuç arabulucunun tavsiyeleri veya aracılığı için ücret almamasıdır. Arabuluculuk süreci bittikten veya başlamadan önceki bir dönemde veya süreç boyunca arabulucunun elbette kendiliğinden taraflara avukat önermesi kabul edilemez; bu arabuluculuk meslek ve etik kuralları ile bağdaşmaz. Arabuluculuğa uygun olmayan bir uyuşmazlıkla ilgili veya tarafların yargı yoluna veya diğer alternatif çözüm yollarına başvurma isteği karşısında yargı veya diğer alternatif çözüm yollarına gidilebileceği bilgisinin yanında avukat tavsiyesi de yapılabilir mi? Empoze etmeden, bilgilendirme kapsamında böyle bir tavsiye olabilir. Arabuluculuk süreci dışındaki bir zaman diliminde ve talep üzerine arabulucunun bir avukat meslektaşını tavsiye etmesinde sakınca olmamalıdır, sadece bu tavsiyeleri için ücret talep ve kabul edemeyecektir. Arabuluculuk sürecinin başlamasından sonra arabulucunun o uyuşmazlıkla ilgili avukatlık yapamamasının nedeni, tarafların sırlarına vakıf olması ve bu vakıf olma durumunu yargı yolunda bir tarafın lehine ya da aleyhine kullanmaması gereğidir. Dolayısıyla bu sırra vakıf olunmaması kaydı ile arabulucunun kendisinin avukat olarak görev üstlenemeyeceği uyuşmazlıkla ilgili büro ortağını önerebilmesi şekilsel olarak mümkün gibi görünse de arabulucunun tarafsız olması, gizliliğe riayet etmesi yanında tarafsız olamayacağı ve menfaat birliği görüntüsü verebilecek durumlara sebebiyet vermekten de özenle kaçınma borcu bulunmaktadır. Kısaca, arabulucu, arabuluculuk süreci dışında da, arabuluculuk mesleği devam ettiği sürece arabuluculuk etik kurallarını dikkate alarak hareket etmelidir buna avukat tavsiyesi de dahildir.
Mesleki Yeterlilik Kuralı : Taraflara ve topluma etkin bir şekilde arabuluculuk yapacağını vaat eden arabulucu önüne gelen somut uyuşmazlıkla ilgili mesleki yeterliliğe haiz değil ve tarafların makul beklentilerini karşılayamayacak ise o uyuşmazlıkla ilgili arabuluculuk yapmamalıdır. Meslek içi eğitimlere, bilimsel çalışmalara katılmak arabulucu için bir hak olduğu kadar sicile kayıtlı ve uygulama içerisinde olan bir arabulucu için aynı zamanda bir yükümlülüktür. Örneğin yıllık yenileme eğitimlerine katılmak sicile kayıtlı arabulucular için bir zorunluluktur. İlaç tedavisi, alkol vb. sebeplerle süreç yönetiminde sıkıntılar doğmuş veya doğabilecek ise bu olumsuz durum ortadan kalkana kadar arabulucu süreci yönetmemelidir. Arabulucu, temel ve yenileme eğitimlerinin yanısıra hem teorik bilgisini hem de pratik tecrübesini geliştirebilmek için eğitim, seminer, atölye çalışmalarına katılmaya , mesleki olarak yeterli ve tercih edilir durumda olmaya gayret etmelidir. Arabulucunun mesleki yeterliliğe sahip olması da yetmez; bu yeterliliğinin taraflarca da bilinir veya istenildiğinde rahatlıkla bu bilgilere ulaşılabilinir olmalıdır. Taraflar, internet ortamında arabulucunun kişisel internet veya sanal sayfalarından da ADB Arabuluculuk Sicili’ nden de mesleki bilgi ve tecrübelerine, uzmanlıklarına ulaşabilmelidir.
Bu noktada sorulması gereken soru şudur: Halihazırda arabulucu sayısı on bini aşmış ise de sicile kayıtlı arabulucu sayısı altıyüzler civarındadır, uygulaması olan arabulucu sayısı daha da azdır. “Zorunlu arabuluculuk” yasası meclisten geçip yürürlüğe girdiği takdirde sicile kayıtta önemli bir artış olacağı tahmin edilmektedir. Bu durumda , hiç uygulaması olmayan, sadece temel eğitim ile kalmış bu meslektaşlarımızın durumu ne olacak? Mesleki yeterlilikte yaşanacak sorunlar nasıl aşılacaktır? Uygulaması olan, seminer, eğitim vb. çalışmalara sürekli katılarak meslekte yeterliliği için çaba sarfeden arabuluculardan da yararlanılarak meslek içi teorik ve uygulama eğitimleri düzenlenmeli; eşarabuluculuk özendirilmeli, eşarabuluculuğun taraflara ek maliyet getirmemesi için gerekli yasal ve idari düzenlemeler yapılmalıdır. Akla gelen, pratik çözüm yolları bu sayılanlardır.
Unvan Kullanımı İle Reklam ve Tanıtım Kuralı :
6325 Sayılı HUAK m.6 “Unvanın Kullanılması” başlığını taşıyor, “Sicile kayıtlı olan arabulucular, arabulucu ünvanını ve bu ünvanın sağladığı yetkileri kullanma sahiptir. Arabulucu, arabuluculuk faaliyeti sırasında bu ünvanını belirtmek zorundadır.” hükmünü içeriyor. Bu maddeden ve bu konuyu düzenleyen etik kuraldan da anlıyoruz ki “arabulucu” ünvanını kullanmak hem bir hak, hem de görevdir.
Arabulucu, arabuluculuk faaliyetine başlamadan önce arabulucu ünvanını belirtmelidir. Arabulucu tanıtımını yaparken de dürüst bir tutum sergilemeli, reklam sayılabilecek hiçbir girişim ve eylemde bulunmamalıdır. Nitelikleri, tecrübesi, hizmetleri ve ücreti konusunda doğru bilgiler vermeli, kimseyi yanıltmamalıdır. Gerek basılı evraklarında, gerek web sayfası ve maillerinde ve gerekse şifahi olarak arabuluculuk sürecinin sonucu ve başarısı hakkında kısmi dahi olsa söz veremez, çözüm garantisi vaat edemez. Tanıtımlarında Model Etik ve Uygulama Kurallarıyla çelişemez.
Bu noktada sormamız gereken soru şudur: Arabulucu kendisini nasıl tanıtacak? Tanıtımın sınırı ne olacak? Arabulucunun her faaliyeti, olumlu her çalışması, başarısı arabuluculuğun da tanıtılmasına katkıdır, arabuluculuğun başarısına katkıdır. Bu anlamda, arabulucu elbette, hem kendi tanıtımını hem de arabuluculuğun tanıtımını yapacaktır. Ancak, dikkat edilecek nokta bu tanıtımın dürüst ve ölçülü olmasıdır. Olduğundan fazla kendisini ve arabuluculuğu abartmak , arabuluculuğa da dolayısı ile diğer arabuluculara da zarar verir. Mesleğin itibarını hep üstte tutmalı ama hiçbir zaman olduğundan fazla bir misyon da yüklememelidir. “Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü- Arabuluculuk Daire Başkanlığı-Resmi Arabulucu…” gibi yanıltıcı ve abartılı tabelalar, kartvizitler veya söylemler, arabulucunun da arabuluculuğun da tanıtımı için iyi örnekler olmasa gerekir.
Ücret ve Diğer Giderlerle İlgili Kural : Arabulucu arabuluculuk faaliyeti karşılında arabuluculuk ücreti ve arabuluculukla ilgili tüm giderleri isteme hakkına sahiptir. Ücret aksine bir anlaşma olmadığı takdirde taraflarca eşit olarak karşılanır. Aksi kararlaştırılmamış ise arabuluculuk faaliyetinin sona erdiği tarihte yürürlükte olan tarifeye göre belirlenir. Arabulucu arabuluculuk faaliyeti öncesinde arabuluculuk ücreti ve masraflara mahsuben avans da talep edebilir. Arabulucu ücret ve olası masraflar ile ilgili taraflara en kısa zamanda, doğru ve tam olarak bilgi vermelidir. Arabulucu, mevzuattaki hükümlerin aksine bir usul kararlaştırmış ise arabuluculuk ücreti ve masraflar konusunda tarafların bir anlaşmaya varmalarını sağlamalıdır. Tarafların farklı ücret ödemeleri durumu arabulucunun tarafsızlığını ve taraflara eşit muamele göstermesi gereğini etkilememelidir. Başarıya bağlı bir ücret sözleşmesi de yapılmaması gerekir. Ancak, uyuşmazlığın türü, zorluğu, zaman, rayiç ücretler gibi pek çok etkeni dikkate almak suretiyle dürüstlüğe ve hakkaniyete uygun ücret belirlenmesine dikkat etmelidir.
Arabuluculuk başvurusu yapıldığında arabulucu belli bir mesai harcayarak başvurucu ile görüşme, diğer taraf ile irtibata geçme, telefonla görüşme ve davet mektubu hazırlama ve gönderme işlemleri gerçekleştirmesine rağmen karşı tarafa ulaşılamaması, karşı tarafın görüşmelere katılmaması vb. durumlar nedeniyle süreç başlamadan bitebilmektedir. Bu durum avansa benzer gibi görünse de farklıdır. Baştan konuşulması kaydı ile arabulucu hazırlık dönemi için de masraf ve arabuluculuk hazırlık işlemleri için makul bir ücret talep etmelidir. Asgari ücret tarifesinin altında ücret alınamamasının amacı ticari kazanç nedeniyle diğer meslektaşlar açısından bir haksız rekabet durumu olmaması içindir. Üst sınır yoksa da yine de arabulucu tarafların arabulucuya ve arabuluculuğa bakışını olumsuz etkileyecek ve başka zamanlarda arabuluculuğu tercih etmeyecek bir ücret ve masraf talep etmemeli, objektif kriterlere göre hakkaniyetli bir ücret istemelidir. Diğer yandan gerekir ise – ticari amaç ve haksız rekabet amacı güdülmeksizin – ücretsiz arabuluculuk yapılabileceğine ilişkin düzenlemeler ve tavsiyeler olsa da mevcut ülkemizdeki mevzuat bakımından ücretsiz arabuluculuk yapılamamaktadır, ancak şartları var ise adli yardımdan yararlanılabilir.
Arabuluculuk Sürecinin Niteliği, Görevin Özenle İfası ve Taraflarla İletişim Kurma Kuralı : Arabulucu süreci yönetir ve kolaylaştırır; tarafların birbirlerini anlayıp ihtiyaç ve menfaatlerini belirlemelerine yardımcı olmalı ve tarafların kendi çözümlerini bulmaları için en uygun problem çözme tekniklerini kullanmalı, ama hiçbir şekilde tarafları zorlamamalıdır. Arabuluculuk sürecinin başında arabulucu taraflara süreç boyunca tarafların aynı ölçüde yetkiye eşit haklara sahip olduğunu hatırlatmalıdır. Arabulucu görevini bizzat, özenle ve tarafsız olarak katılımcıların birbirlerine saygılı olacağı bir ortamı yaratarak yerine getirmelidir. Bu görevi başkasına devredemez. Taraflarla ayrı ayrı görüşebileceği gibi birlikte de görüşebilir, taraflar görüşmelere vekilleri aracılığıyla da katılabilirler. Arabulucu etkin bir arabuluculuk için kendisini yeterli hissediyor ise süreci başlatmalı, süreç boyunca profesyonel bir şekilde davranmalı, kendisine ve arabuluculuk müessesesinin itibarına zarar getirecek bir tutumdan özenle kaçınmalıdır. Arabulucu, arabuluculuk süreci boyunca, tüm katılımcıların arasında dürüstlük ve samimiyeti teşvik etmeli; bilerek ve isteyerek taraflara yanlış bilgi vermemeli, farklı mesleklerini birbirinden ayırt etmesini bilmeli ancak mesleki bilgi ve tecrübesine dayanarak arabuluculuk meslek kuralları ile bağdaşan ölçüde bilgi vermelidir, bir başka alternatif uyuşmazlık çözüm yolunu arabuluculuk olarak adlandırıp uygulamamalı ancak, yeri geldiğinde diğer alternatif çözüm yolları hakkında da bilgi verebilmelidir. Suç işlemek bir suçu gizlemek vb. amaçla arabuluculuk kullanılıyor ise arabulucu arabuluculuktan çekilmeli ve uygun adımları derhal atmalıdır. Taraflardan biri kavrama güçlüğü çekiyor ve sürece katılmakta zorlanıyor ise gerekli tedbirleri almalı ve hatta gerekiyorsa arabuluculuğu bitirmelidir. Arabulucu, uyuşmazlıkta aile içi şiddet veya suiistimal olduğunuz öğrenir veya sezerse süreçten çekilmek dahil gerekli tüm tedbirleri düşünmek ve almak durumundadır. Arabulucu kendisi de dahil herhangi bir katılımcının varlığının sürecin kurallara göre yönetilmesine zarar vereceğine inanır ise gerekirse arabuluculuğu bitirmek de dahil tüm gerekli tedbirleri almalıdır. Arabulucu, tüm bu aşamaları da belgelendirmelidir.
Arabuluculuk Uygulamasının Geliştirilmesi Kuralı: Arabuluculuğun tanıtılması ve geliştirilmesi, toplumsal farkındalığın oluşturulmasına daha iyi katkı sunabilmek için arabulucu, arabuluculuk uygulamasını geliştirecek şekilde hareket etmeye özen ve dikkat göstermelidir. Etik kurallar çerçevesinde hareket edilmesi konusunda arabulucular birbirlerini teşvik etmeli, birbiri ile bilgi alışverişinde bulunmalı, bilimsel ve mesleki çalışmalar yapmalı, yapılan çalışmalara katılmaya gayret etmelidir. Arabuluculuk alanında çeşitliliğini ve yetkinliğini geliştirmelidir.
Bu kuralla ilgili arabulucular arasında iletişim, paylaşım ve çalışma ortamları yaratılmalı ve geliştirilmelidir.
Beyan ve Belgelerin Kullanım Yasağı Kuralı: Arabuluculuğa konu uyuşmazlıkla ilgili taraflar ve üçüncü kişiler mevzuatta belirtilen beyan ve belgeler dava ve tahkimde delil olarak ileri süremez ve bu belge ve bilgilerle ilgili tanıklık yapamazlar.
Ancak, arabuluculuk süreci olmasa bile delil olarak değerlendirilebilecek bilgi ve belgeler sırf arabuluculuk görüşmelerinde kullanıldı diye delil olma, delil gösterilme özelliklerini kaybetmezler. Burada aslında anlatılmak istenen, tarafların kendi uyuşmazlıklarına kendi çözümlerini bulma arayışında, arabulucunun yönetim ve kolaylaştırıcılığında arabuluculuğun gizlilik zırhına güvenerek, dürüst ve samimi bir şekilde dile getirdiği beyanlar, ibraz ettiği belgeler daha sonra dava, takip veya tahkim yolunda aleyhine delil olarak kullanılamamasıdır. Tarafların arabuluculuğa ve arabulucuya güven duyması ve bu güvenin o uyuşmazlıkta ve sonrasında devam etmesi, delillerin aleniliği ile hedeflenen yarardan çok daha kıymetlidir. Arabulucu meslektaşlarımızın arabuluculuk hazırlık ve görüşme sürecinde bu güveni tesis etmeleri ve ona uygun davranmaları çok önemlidir.
Tarafların Bilgilendirilmesi Kuralı: Arabulucu sürece başlarken tarafları arabuluculuğun nitelikleri, esasları, süreci ve hukuki sonuçları hakkında tarafsızlığına dikkat ederek bizzat bilgilendirmelidir. İcra edilebilirlik şerhinin nasıl ve kimler tarafından ve nerden talep edileceği, ilam niteliğinde sayılacak belgenin niteliği ve hukuki sonuçları hakkında mutlaka bilgilendirmelidir.
Arabulucunun tarafları bilgilendirmesi kadar, görüşmelere müvekkiliyle birlikte veya müvekkili adına özel yetki ile katılsın ya da katılmasın taraf vekili avukatın Avukatlık Kanunu, m.34’de düzenlenen özen yükümlülüğü kapsamında uyuşmazlığın çözüm yolları hakkında müvekkilini bilgilendirmesi de gerekmektedir. Meclis Adalet Komisyonunda görüşülen ve genel kurulda yasalaşmayı bekleyen İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısına göre, taraflardan biri, geçerli bir mazeret göstermeden ilk toplantıya katılmazsa, arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu olacak. Ayrıca, bu taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmeyecek. Tasarıdaki bu düzenlemenin tarafları arabuluculuğa teşvik yönü olsa da yargılamada “haklı çıksa da” yargılama giderlerine mahkum edilmesinin adil bir müeyyide olmayacağı, tarafların özgür iradelerine müdahale olduğu kanaatindeyim. Bunun yerine yargılamada haklı çıkan tarafın aynı zamanda arabuluculuk ücretini kendisi ödemiş olsa da karşı taraftan arabuluculuk ücretini de yargılama giderleri ve lehe hükmedilen vekalet ücreti ile birlikte istenebileceği şeklinde bir düzenleme çok daha amaca hizmet edecek çok daha adil olacaktır.
Adalet Bakanlığı, uygun görülen adliyelerde arabuluculuğa başvuranları bilgilendirmek, arabulucuları görevlendirmek ve kanunla verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere arabuluculuk büroları kuracak ancak bu bilgilendirme hiçbir şekilde arabulucunun arabuluculuk görüşmelerine başlamadan tarafları bilgilendirme görev ve sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.
Belge Saklama Yükümlülüğü : Mevcut mevzuata göre arabuluculukla ilgili belge ve tutanaklar arabulucu tarafından 5 yıl süreyle saklanacaktır. Arabuluculuk faaliyetinin sonunda tutulan son tutanak, anlaşma var ise anlaşma tutanağının birer örneği taraflara veya taraflar adına görüşmelere katılan vekillerine verilecektir. Son tutanağın (arabuluculuk anlaşmasının değil) bir örneği de, yine mevzuatta belirtilen 1 aylık süre içerisinde, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’ ne gönderilmelidir.
Bu noktada Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’ne gönderilecek tutanak anlaşma tutanağı değil son tutanak olduğunu hatırlamak gerekir. Genel Müdürlüğe tutanağın gönderilmesindeki amaç, Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın ve Arabuluculuk Kurulu’nun arabuluculuk müessesesinin gelişimi ile ilgili bilgilere, istatistiki verilere ulaşması, denetim ve planlama yapabilmesini kolaylaştırmak içindir. Bu nedenle, görüşmenin taraflarının isimlerinden ziyade görüşmenin ne kadarlık süre içerisinde gerçekleştiği, ne şekilde sonuçlandığı, uyuşmazlığın türü, uyuşmazlığın maddi değeri, taraf sayısı vb. önemlidir. Gizlilik kuralı bakanlık görevlilerini de kapsadığı için gizli kalması gereken bilgiler ve anlaşma tutanağı genel arabuluculuk sürecinde anlaşma metnine icra edilebilirlik şerhi istenmediği takdirde taraflar aksine bir anlaşma yapmadıkları takdirde gizli kalacaktır. İcra edilebilirlik şerhi istendiğinde yani mahkemeye başvurulduğunda kural olarak Arabuluculuk Anlaşmasının da gizliliği kalmayacak, alenileşecektir. Bu nedenle, Arabuluculuk Anlaşmasına icra edilebilirlik şerhi istendiğinde alenileşeceğinin de taraflarca biliniyor olması ve buna göre anlaşma metninin yazılması önemlidir.
Arabuluculuğun Sona Erdirilmesi Kuralı : Taraflar anlaşmaya varmışlar ise, anlaşmaya varmaları için çaba sarfetmenin sonuçsuz kalacağının anlaşılmış ise, taraflardan biri karşı tarafa veya arabulucuya süreçten çekildiğini bildirmiş ise , taraflar arabuluculuğun sona erdirilmesi konusunda anlaşmış ise, uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığı tespit edilmiş ise, CMK gereği uzlaşma kapsamına girmeyen bir suç ile ilgili olduğunun tespit edilmesiyle arabuluculuk sona erdirilmelidir. Tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuğun ne şekilde sona erdiğine dair tutanak arabulucu, taraflar veya vekillerince imzalanmalıdır. Tutanak taraflar veya vekillerince imzalanmaz ise arabulucu sebebini de belirtmek suretiyle tutanağı kendisi imzalayacaktır. Arabulucu ölür ya da süreci devam ettiremeyecek bir sağlık sorunu oluşursa taraflar yeni bir arabulucu ile gelinen aşamayı muhafaza ederek sürece kaldığı yerden devam edebilirler.
Arabuluculuğun Sona Ermesi başlıklı, Yönetmeliğin 21/6 maddesine göre arabuluculuk süreci sırasında taraflardan birinin ölümü halinde arabuluculuk faaliyeti sona erer. Mirasçılar veya devralan şirket ile elbette var olan uyuşmazlığın çözülmesi için yine arabuluculuk yoluna başvurulabilirse de bu artık yeni bir süreç olacaktır.
Meslek etik kuralarının uygulanması, yaygınlaşması, mesleğin ve arabulucunun saygınlaşması ve saygın kalması için sürekli bir çabaya, emeğe, dikkate ve dayanışmaya ihtiyaç bulunmaktadır. Arabulucu sürekli kendini yenilemesini bilmeli, eksikliklerini telafi etmeye çalışmalı, yardım almaktan ve yardım etmekten çekinmemeli, gerek arabulucu meslektaşlarına karşı gerekse taraflara karşı gerek arabuluculuk faaliyeti sırasında ve gerekse mesleğine devam ettiği sürece dürüst ve samimi bir iletişim içerisinde olmaya, “ben”den ziyade “biz” demeye; ayrıştırıcı değil birleştirici ve naif bir üslup kullanmaya özen göstermelidir. Meslek kurallarının, etik değerlerinin daha çok benimsenmesi ve yaygınlaşması için Arabuluculuk Daire Başkanlığı’ nın ve Arabuluculuk Kurulu nun faaliyet ve denetimleri yanında arabulucular mesleki bir dayanışma, mesleki bir aidiyet duygusunun oluşması, meslek birliğinin oluşması da son derece önemlidir. Gerek meslek birliği, gerekse sicil kaydı bakımından bağlı olunan kurum, gerek dernek, gerek merkez çalışmaları nedeniyle arabuluculuk etik değerleri daha güncel bir önem arz etse de; bu değerler yasa, yönetmelik, tüzük hükümleri haline getirilse de, asıl olan arabulucunun genellikle arabulucu olarak yalnız girilen ve kural olarak gizli olan arabuluculuk sürecinde , öncesinde veya sonrasında, yani tek başına kaldığında da meslek ahlakına ve etik kurallara son derece özen gösterilmesi ve bağlı kalınmasıdır.
Mart 2013 de yayınlanan Arabuluculuk Sistemi ve Arabulucular İçin Model Etik ve Uygulama Kurallarının, ülkemizde 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’ nun yürürlüğe girdiği 22 Haziran 2013 tarihinden bu yana 15.000′ i bulan arabuluculuk uygulamalarının ve uygulamada ortaya çıkan sorunların iyi tahlil edilerek , bu süreçte Avrupa başta olmak üzere dünyanın çeşitli ülkelerindeki gelişmeler, bilimsel çalışmalar, ülkemiz sosyal ve kültürel yapısı ve evrensel kültür ve yerel ve evrensel hukuk değerlerini de dikkate alınarak yeniden gözden geçirilmesi yararlı olacaktır.
10.07.2017
Arabulucu-Av. İhsan BERKHAN
Ortak Karar Merkezi, B.Köy/İST.
Tashihler için Arb.Av.Tülay YÜKSEL’ e teşekkürler.
[1] Arabulucululuk Süreci, Moore, W.Chistopher , Nobel yayınları, 2016, 4.Bası, sf.593
[2] Müzakere ve Arabuluculuk , SIĞRI Ünsal, VAOĞLU A.Kadir, Siyasal Kitabevi , 2013, sf. 169, Beşinci Bölüm Müzakerenin Davranışsal Altyapısı, 5.1.Müzakere Etiği.
[3] Alternatif Uyuşmazlık Çözümü , ÖZBEK, M.Serdar, Yetrkin Yayınları, 2016, 2.Cilt , sf.1401 , Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Arabuluculuk Hakkındaki R (98) 1 sayılı Tavsiye Kararı
[4] Alternatif Uyuşmazlık Çözümü , ÖZBEK, M.Serdar, Yetrkin Yayınları, 2016, 2.Cilt , sf.1405, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Hakkındaki Rec ( 2002) 10 Sayılı Tavsiye Kararı.
[5] Alternatif Uyuşmazlık Çözümü , ÖZBEK, M.Serdar, Yetrkin Yayınları, 2016, 2.Cilt , sf.1411, Avrupa Etkinliğine İlişkin Avrupa Sözleşmesi ( CEPEJ)
[6] Alternatif Uyuşmazlık Çözümü , ÖZBEK, M.Serdar, Yetrkin Yayınları, 2016, 2.Cilt , sf.1463 , Arabuluculara İlişkin Avrupa Etik Kuralları.
[7] Alternatif Uyuşmazlık Çözümü , ÖZBEK, M.Serdar, Yetkin Yayınları, 2016, 2.Cilt , sf.1475 vd., Türkiye Arabuluculuk Kurulu Arabuluculuk Sistemi ve Arabulucular İçin Model Etik ve Uygulama Kuralları