İŞ YARGILAMASI VE ZORUNLU ARABULUCULUK

Bu çalışma ile 25.05.2017 tarihinde TBMM’ne sevk edilen,  Ekim ayında mecliste görüşülerek yasalaşması beklenen İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı’nın ne gibi değişiklikler  ve yenilikler getirdiğini özetlemek; Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın  özverili çalışmalarına bir arabulucu olarak katkı sunmak; arabulucu-avukat ve hukukçu  meslektaşlarımın “zorunlu arabuluculuk” ile ilgili yapması  gereken hazırlıklara dikkat çekmek;  tasarı ile gelecek yeni  düzenlemenin daha iyi anlaşılabilmesi için bazı hukuki  bilgileri yinelemek;  arabuluculukla ve dava şartlı  arabuluculukla ilgili kimi önyargı ve endişeleri  gidermek  için tartışmalı noktalara  çözüm üretmek istedim. Yararlı olmasını ümit ederim.

 

İŞ YARGILAMASI VE ZORUNLU ARABULUCULUK

Uzun bir süredir yasalaşmayı bekleyen, kamuoyunda “zorunlu arabuluculuk” olarak bilinen uyuşmazlığın dava öncesi arabuluculuğa müracaatını dava şartı olarak öngören  düzenlemelerin de yer aldığı İş Mahkemeleri Kanun Tasarısı 25.05.2017 tarihinde TBMM’ne sevk edildi, Ekim ayında mecliste görüşülerek yasalaşması ve yasalaşmasından itibaren üç ay sonra yürürlüğe girmesi bekleniyor. Şimdi, işbu tasarıyı, iş yargılamasının temel özellikleri, iş ve arabuluculuk hukuku mevzuatının temel kavram ve ilkeleri ışığında, sorular sorup cevaplar arayarak inceleyelim ve irdeleyelim:

Tasarıya Göre  Hangi Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğa Başvuru Dava Şartıdır ?

Tasarıya göre;  kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmektedir. Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkeme davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren bir davetiye gönderir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın mahkemece  davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde ise herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

 Arabuluculuğa Müracaatın Dava Şartı Olarak Getirilmesi Arabuluculuğa Uygun Mudur ?

Yapısı gereği ve kural olarak ihtiyari olan arabuluculuk ile ilgili iş uyuşmazlıklarında dava şartının bağdaşıp bağdaşmadığı sorusuna biz arabulucular her ne kadar cevap vermiş isek de bu sorular sorulmaya devam ettiği için, bu soruların sorulmasının belli ön yargılara dayanması nedeniyle yılmadan bu cevapları tekrarlamak ve mümkün olduğunca  geniş kitlelere aktarmamız  gerekmektedir. Bu nedenle, sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için, iş hukukuna ve özelde iş yargılamasına dair kavram ve kurallar, adalete erişimde alternatif çözüm yolları içerisinde en etkili olan arabuluculuğa ilişkin temel kavram ve kurallar çerçevesinde, kaygılara ve ön yargılara ışık tutacak şekilde,  tasarının son halinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Şimdiden şunu söyleyebiliriz: Arabuluculuğun daha geniş kitlelere ulaşması, arabuluculuğun daha yakından tanınması, işçi-işveren uyuşmazlıkları dışındaki arabuluculuğa uygun diğer uyuşmazlıklarda da arabuluculuğun pekala mümkün olduğunun, uygulanabilirliğinin görülmesi  ve hepsinden önemlisi yargı yolu dışında  tarafların kendileri tarafından da hukuki sonuç doğuran bir çözümün bulunabilmesinin  anlaşılması bakımından, vatandaşa gerçek anlamda alternatif sunması bakımından,  öncelikle arabuluculuğa müracaatın “dava şartı”  olarak düzenlenmesi son derece isabetli olmuştur. “Zorunlu Arabuluculuk” şeklindeki nitelendirmeye rağmen arabuluculuk müessesesinden yararlanmak bir hak olmanın ötesinde bir “zorunluluk” değildir. Hiç kimse uyuşmazlığını arabuluculukla çözmek zorunluluğunda değildir. Ancak, bu bilgilendirmelerden sonra bilgilenen kimseler bakımından, artık sadece yargı ile uyuşmazlığın çözülebileceği algısı yok olacağından, çözüm yolları alternatifleri artmış olacağından, artık hiç kimse uyuşmazlığının çözümünü sadece mahkemede aramak zorunda kalmayacaktır.

Adli yardımdan yararlanmak gibi  istisnai durumlar dışında dava açabilmek için  mahkemeye harç ve giderleri yatırmak nasıl bir   dava şartı ve bir zorunluluk ise, tasarı ile gelen  “zorunlu arabuluculuk” da arabuluculuğun değil yargılamanın bir şartı bir zorunluluğudur. Bir anlamda vatandaşın adalete erişim  hakları ve yolları konusunda zorunlu bilgilenme şartıdır.  Dava şartına rağmen, hiç kimse arabuluculuğa başlamak, süreci devam ettirmek ve anlaşmaya varmak zorunda da değildir. Ancak şu da tartışılmaz bir gerçektir ki; bir uyuşmazlığın eğer sulh ve ibra şansı var ise,  tarafların davalık olması, ister istemez davalık olan taraflar arasında husumet oluşması,  genel olarak bir taraf kazansa bile diğer tarafın kaybetmesi;  dava sürecinin uzun ve masraflı olması ve bu yönüyle bile  adil yargılamanın tartışılabilmesi; kararın üçüncü kişiye bırakılması  vb. durumlar nedeniyle, arabuluculuk çok daha avantajlıdır. Taraflar, mahkemede kendilerine yasal bir çerçevede sunulan ve hakim tarafından kararı verilen sınırlı seçeneklerden çok daha fazlasını, hatta daha önceden öngörülemeyen bir çözüm seçeneğini kendileri –elbette arabulucunun yönetim ve kolaylaştırıcılığında- bulabiliyorlar arabuluculukta.  Bu nedenle, rahatlıkla diyebiliriz ki,   tasarıda düzenlenen hali dahil olmak üzere arabuluculuk, gönüllü, hızlı, ekonomik bir uyuşmazlık çözüm yoludur.

Uyuşmazlık, iş uyuşmazlığı, iş yargılaması, iş güvencesi, işe iade davası gibi kavram ve konuları incelemeden önce İş Hukukunun  temel kavram ve tanımlarını da hatırlamakta; ister ihtiyari, arabuluculuk isterse dava şartlı arabuluculuk  olsun, bu hukuki bilgileri arabulucularımızın ve arabuluculuk avukatlarının bilmesinde, emredici kurallara aykırı sözleşmeler yapılmaması bakımından sayısız yararları vardır. Bu kavram ve bilgileri ana hatları ile hatırlayalım:

İşçi, İşveren, İş İlişkisi, İşyeri, İşveren Vekili, Alt İşveren-Asıl İşveren İlişkisi Nedir ?

Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, İşçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal ve hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İşverenin iş yerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da iş yerinden sayılır. İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. Bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

İş Sözleşmesi, İş Sözleşmesinin Türleri, İş Sözleşmesinin Sona Ermesi, Fesih Bildirim Süreleri ?

İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (iş veren) ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi Kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle tabi değildir. Süresi 1 yıl veya daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı olması zorunludur. Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür.

İş Sözleşmesi Türleri: Süreli Süresiz İş Sözleşmeleri, Belirli ve Belirsiz Süreli İş Sözleşmeleri, Kısmi Süreli Tam Süreli İş Sözleşmesi, Çağrı Üzerine Çalışma, Deneme Süreli İş Sözleşmesi, Takım Sözleşmesi İle Oluşturulan İş Sözleşmeleri.

İş Sözleşmesinin Sona Ermesi: A- Sözleşmeyi Bildirimsiz Sona Erdiren Durumlar: 1-Tarafların Anlaşması (İkale), 2- Ölüm, 3- Belirli Sürenin Bitimi. B- İş Sözleşmesinin Fesih Bildirimiyle Sona Ermesi: İşçi veya işverenin tek taraflı olarak iş sözleşmesini sona erdiren beyanına fesih bildirimi denilir. Belirsiz süreli sözleşmelerde taraflardan biri öteki tarafa bir süre vererek fesih bildiriminde bulunabileceği gibi, belirli süreli olan sözleşmelerde haklı bir nedenin varlığı halinde süre vermeksizin fesih bildiriminde de bulunabilir. Fesih bildiriminin yazılı olarak ve imza karşılığında olması, kendisine bildirim yapılan şahsın imzadan imtina etmesi halinde durumun bir tutanakla tespit olunması gerekir.

Fesih Bildirim Süreleri: İş Sözleşmesi 6 aydan az sürmüş ise karşı tarafa bildirimden itibaren 2 hafta; İş Sözleşmesi 6 aydan 1,5 yıla kadar sürmüş ise karşı tarafa bildirimden itibaren 4 hafta; İş Sözleşmesi 1,5 yıldan 3 yıla kadar sürmüş ise karşı tarafa bildirimden itibaren 6 hafta; İş Sözleşmesi 3 yıldan fazla sürmüş ise karşı tarafa bildirimden 8 hafta; Bildirim şartına uymayan taraf bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.

İşçinin Borçları, İşverenin Borçları, Ücret ?

İşçinin Borçları: 1- İş görme borcu, 2- İşverenin talimatlarına uyma borcu, 3- Sadakat borcu, 4- Teslim ve hesap verme borcu, 5- Rekabet etmeme borcu, İşverenin Borçları: 1- Ücret ödeme borcu, 2- İşçiyi koruma borcu, 3- Eşit davranma borcu, 4- İşverenin diğer borçları.

Ücret: Bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan veya para ile ödenen tutar olarak tanımlanmaktadır. Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir. İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur. Ücret alacaklarında zamanaşımı süresi beş yıldır.

İş Sözleşmesinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları Nelerdir?

Çalışma Belgesi Verilmesi; İşin Kanuna Uygun Bırakılması; İbra Sözleşmesi; Kıdem Tazminatı

İbra Sözleşmesinin Geçerlilik Koşulları Nelerdir?

1- İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, 2- İbra tarihi itibariyle sözleşmenin sona ermesinden itibaren başlayarak en az 1 aylık sürenin geçmiş bulunması, 3- İbra konusu alacak türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi ve ödemenin banka aracılığıyla yapılması.

Kıdem Tazminatı Ödenebilmesinin koşulları Nelerdir?

1- İş akdine işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranması nedeniyle son verilmemiş olması; 2- İşçinin en az 1 yıl çalışmış olması. Kıdem tazminatına hak kazanmak için bu  koşulların gerçekleşmiş olması halinde işçiye işe başladığı tarihten itibaren iş sözleşmesinin devamı süresince her geçen tam yıl için otuz günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Kıdem tazminatı, işçinin son brüt ücreti üzerinden hesaplanır.

Normal Çalışma Süresi, Fazla Çalışma Süresi Ne Kadardır?

Çalışma süresi genel bakımdan haftada en fazla 45 saattir. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi günlük 11 saati aşmayacak şekilde haftanın çalışılan günlerine farklı şekilde dağıtılabilir. Haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışmadır. Fazla çalışma süresi yılda 270 saati geçemez. Fazla çalışma ücreti işçinin her bir saat için alacağı ücretin yüzde elli yükseltilmesi suretiyle hesaplanır.

Uyuşmazlık Ne Demektir ?

Eğer bir sorun bir anlaşmazlık taraflar arasında çözülebiliyor nitelikte ise  bir uyuşmazlıktan söz edilemez. Anlaşmazlık taraflar arasında çözülemiyor ise ortada bir uyuşmazlık var demektir.  Uyuşmazlığı taraflar hukuki yoldan müzakere, arabuluculuk, tahkim, yargı gibi adalete erişimde klasik ve alternatif çözüm yollarına başvurarak çözmeyi deneyebilirler.

İş Uyuşmazlığı Ne Demektir ?

İş uyuşmazlığı, işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisinden kaynaklı uyuşmazlıktır. Bu uyuşmazlıklar, bireysel ve toplu, hak  ve menfaat uyuşmazlıkları şeklinde ayrılabilir. Hak uyuşmazlıklarını mevzuattaki hükümler çerçevesinde çözmek mümkün iken, menfaat uyuşmazlıklarında bu hükümler yeterli olmamaktadır. Sosyal güvenlik uyuşmazlığı ise işçinin sigortalılığı ve primleri ile ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıkları kapsamaktadır. İş ve sosyal güvenlik hukuku kuralarının uygulanmasında iş denetimi ve iş yargısının kamusal niteliği bulunmaktadır. İş uyuşmazlıklarının yargısal çözümünde kuvvetli tarafa karşı zayıf tarafın korunması yani  işçinin korunması esas olup, bu esas çerçevesinde aleni yargılama  sosyal devlet ilkesinin bir gereğidir. Bu nedenle, iş hukukunda nispi emredici kurallara (işçi aleyhine değiştirilemeyen) sıklıkla rastlanmaktadır. Genel yargı kurallarına göre daha özel, daha hızlı, daha ekonomik usul kuralları ile ancak zayıf olan tarafın korunması mümkün olabilir, bu nedenle iş uyuşmazlıklarının görüldüğü iş mahkemeleri ihtisas mahkemeleridir. Temel hukuk yargılamasına hakim olan  silahların eşitliği prensibinin uygulanması    tarafların eşit olmadığı durumlarda  adil yargılanma hakkını ortadan kaldırabilmektedir. Aynı şekilde işçi işveren arasında yapılan iş sözleşmesinde de taraflar eşit konumda değildir.

Bu yargılamanın temel felsefesini, iş hayatının düzenli bir şekilde ilerlemesinin vazgeçilmez unsuru olan ve iş ilişkisinin dar gelirli tarafını temsil eden işçinin çalışma hakları konusunda çıkacak uyuşmazlıkların daha kolay ve çabuk giderilmesi oluşturmaktadır. Zira bu haklar, tek geçim kaynağı çalışması karşılığında aldığı ücreti olan işçinin yaşama olanakları ile çok yakından ilişkilidir. Söz konusu amaca ulaşılması ise, genel yargı sisteminden ayrı esasları olan, çabuk, kolay ve ucuz bir özel yargılama usullü ile sağlanabilir.

Arabuluculuğun Temel Özellikleri Nelerdir ?

İş uyuşmazlığı ve iş yargısı ile ilgili bu açıklamalardan sonra arabuluculuk ile ilgili temel kavramları ve özellikleri kısaca  özetleyelim:

7.6.2012 tarih ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’ndaki tanıma uygun olarak:  “Sistematik teknikler uygulayarak görüş ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişi konumunda olan arabulucunun  katılımıyla, süreci yönetmesi ve kolaylaştırması ile ve ihtiyari olarak yürütülen alternatif bir hukuki uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlanabilir.

Hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk ile çözümü yoluna, mahkemeye başvurmadan gidilebileceği gibi, mahkeme sırasında da  gidilebilir. Mahkeme sırasında arabulucuya giden taraflara  3 aya kadar süre verilebilir; bu süre en fazla bir o kadar daha uzatılabilir;  bu arada zamanaşımı süreleri de işlemez. Taraflar, Adalet Bakanlığı Güncel Arabulucular Listesi’nden seçtikleri arabulucuya başvururken ve tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptir; yani taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler. Kısaca, süreç iradi olup taraflar eşit konumdadır. Kural olarak aleni olan yargılamanın tersine, arabuluculuk gizli bir süreçtir.  Aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu ve taraflar gizliliğe uymak zorundadırlar. Sadece arabuluculuk sırasında elde edilen bilgi ve belgeler mahkemeye delil olarak sunulamaz, arabuluculuk süreci ile ilgili tanıklık yapılamaz. Arabuluculuğun tercih edilme nedenleri arasında en önemli özelliği hızlı ve ekonomik olmasıdır. Süreci yöneten ve kolaylaştıran arabulucunun da katkısıyla taraflar, kendi uyuşmazlıklarının çözümünü bir başka makama ya da kişiye bırakmamakta, kendi çözümlerini aramaktadırlar.

Arabuluculuk sürecinin başında arabulucu kendisini tanıtarak, arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında gerektiği gibi tarafları aydınlatmak; reklam yasaklarına ve meslek etiği kurallarına uymak, görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirmek zorundadır.  Arabulucu, taraflardan arabuluculuk ücreti, masraf ve avans isteme hakkına sahiptir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu ücret ve masraf taraflarca eşit olarak ödenir. Bu ücret süreç sonunda yürürlükte olan Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenir. Süreç sonunda taraflar bir anlaşmaya varmışlar ise bu anlaşma tarafların ve arabulucunun  imzası ile  tamamlanır ve dileyen tarafça yetkili mahkemeden anlaşmanın emredici kurallara aykırı olmadığına ve arabuluculuğa uygunluğuna dair –aile uyuşmazlıklarına ilişkin olanlarda duruşmalı- duruşma yapılma zorunluluğu olmaksızın dosya üzerinden yapılan inceleme ile icra edilebilirlik şerhi alınarak ilam niteliğinde belge vasfına sahip olabilmektedir.

İş Yargılamasının Temel İlkeleri Nelerdir?

İş ilişkisinde işçi, işverene hukuki ve ekonomik açıdan bağımlıdır. Kısaca işçi ve işveren eşit konumda değildir. İşverenin, sosyal ve ekonomik üstünlüğü vardır. İşçi işveren karşısında bu yönden zayıftır. Zayıfın korunması ise bir temel hukuk ilkesidir. İş sözleşmesinin temel unsurlarından iş görme ediminin yükümlüsü işçi; karşılığında ücretin ödenmesinin yükümlüsü ise işverendir.  İş görme edimi, hukuki fiildir ve hukuki fiiller ise her türlü delille kanıtlanır. Oysa ücretin ödendiğinin yazılı delille veya kesin delillerle ispat edilmesi kuraldır. İş yargılamasında yazılı kaynaklar kadar, iş hukukuna has yargılama ve yorum ilkeleri de önem taşımaktadır. İşçinin emeği sözleşmeyle en iyi şekilde korunmalıdır. İşçinin korunması işverene de devlete de yükümlülük yüklemektedir. İş yargılaması bu anlamda işçi yönünden bir teminattır. Uluslararası hukuk uygulamasında da kabul gören iş yargılamasının ilkeleri :  Kolaylık , Çabukluk,  Ucuzluk,  Emredicilik (Kendiliğinden Araştırma),  Zayıfın (işçinin) korunmasıdır.

Kolaylık diğer ifade ile basitlik ilkesinin bir gereği olarak iş ve sosyal güvenlik uyuşmazlıklarının yargılamasında basit yargılama usulü tercih edilmiştir. Diğer taraftan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7 ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ un 320/2 vd. maddeleri uyarınca hakim ön inceleme aşamasında tarafları sulhe  ve arabuluculuğa davet etmek zorundadır. İş Kanununu uygulamakla yükümlü kurumlar kendileri sorunu onbeş gün içinde çözemezler ise bir şekilde iş mahkemelerine intikal ettirmek durumundadır. 4857 Sayılı İş Kanunu’ nun 3. Maddesi gereği iş müfettişlerince asıl işveren-alt işveren ilişkilerinde muvazaa  tespit edildiğinde iş müfettişleri bu hususu raporlarında belirtmek ve işverenlere bu raporları tebliğ etmekle yükümlüdürler. İşverenler bu raporlara karşı yetkili iş mahkemesinde otuz gün içerisinde itiraz edebilirler. Bu itiraz sonucu verilen mahkeme kararına karşı istinafa ve temyiz yoluna başvurulsa da tehiri icra kararı getirilmediği sürece  icrai işlemler durmamaktadır. Çabukluk ilkesi adaletin bir an önce tecellisi demektir ve  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ nin 6. Maddesinde dayanak bulan “makul sürede yargılanma hakkı” nın bir gereğidir.  İş yargısının amacı, özellikle sosyal güvenlik açısından işvereni denetlemek ve hukuka uygun davranmasını sağlamaktır. Bu denetimde ise kamu yararının varlığı tartışmasızdır.

İşçi Lehine Yorum İlkesinin Arabuluculuk Sürecine Yansıması Ne şekilde Olacaktır ?

İşçi lehine yorum ilkesi de işçinin korunmasına yönelik ihtiyaçtan doğmuştur. İşverene bağlı ve bağımlı olan işçiye  iş sözleşmesi devam ederken ibraname, ikale ve istifa gibi belgeler imzalatıldığında burada gerçek iradeden bahsedebilmemiz her zaman mümkün olamayacaktır. “6100 sayılı HMK.’un 201/1.ç maddesi gereği aşırı yararlanma iddiasının tanık ile ispatlanabileceği öngörülmüştür. Feshe bağlı haklarda ispat yükünün işverene yüklenmesi emredici bir kuraldır. Aynı şekilde,  4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 vd. maddelerinde düzenlenen feshin geçersizliği ve sonuçlarına ilişkin hükümlerde ve  sözleşmenin geçerli nedenlerle feshinde fesih sebebinin açık ve kesin olarak yazılı yapılmasının geçerlilik şartı olması, iş şartlarında esaslı değişiklikte değişikliğin işveren tarafından yazılı bildirimde bulunularak yapılması, işçi tarafından  değişiklik teklifinin kabulünün de yazılı yapılması koşullarına bağlanması vb., hepsi zayıfın korunmasına yönelik düzenlemelerdir.  6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesi uyarınca “işçi aleyhine tek taraflı cezai şart içeren sözleşmelerin geçersiz kabul edilmesi, keza aynı maddenin ikinci fıkrasında ibranamenin fesihten sonra bir aylık süre geçtikten sonra ve açıkça ibradan çok borcun tamamen ifasını içeren bir belge olarak düzenlenmesi gerektiği yönündeki kural da işçinin korunmasına yönelik normatif düzenlemedir.  İşçinin ücretinin bordroda yazılı ücretten daha fazla olduğunu iddia etmesi halinde, ücretin asgari ücretten az olamayacağı ve emsal ücretin araştırılması gerektiğine dair  6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. Madde düzenlemesi  aynı ilkenin gereğidir. Bu maddeye göre “İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür”. Çalışma olgusunun ve ücretin işçi tarafından her türlü delille kanıtlanması, buna karşılık ücret ve eklerinin  bordro veya banka yolu ile ödendiğinin, yıllık ücretli izin hakkının kullandırıldığının işveren tarafından yazılı delil veya kesin delillerle kanıtlanması gerektiğine dair düzenlemeler ile kayıtların tutulması yükümlülüğünün işverene verilmesi de bu ilkenin bir gereğidir.

Özetle, iş yargılamasında genel hukuk yargılamasından farklı olarak basit, hızlı, ekonomik bir usul belirlenmesinin nedeni  işçinin – işçi işveren uyuşmazlıklarında silahların eşitsizliği nedeniyle sosyal devlet anlayışının bir gereği olarak-  korunması ihtiyacıdır. Yargılamada karar verici 3. kişi konumundaki hakimin adil bir yargılama yapabilmesi ve  adil bir sonuca varabilmesi için bu mevzuat ve usul hükümleri getirilmiştir. Bu doğru bir yaklaşımdır. Ancak, yasada öngörüldüğünün aksine iş yargılaması ne hızlı ne de ekonomiktir, dolayısıyla adil bir sürede tamamlanamadığı için “geç gelen adalet, adalet değildir” sözüyle özetlendiği biçimiyle yani sonuçları itibariyle  adil değildir. Sonuçtan çoğu zaman her iki taraf da memnun kalmamaktadır. Yargının sorunları vardır,  bu sorunlar yine yargının kendi dinamikleri içinde çözülmelidir. Arabuluculuk, tahkim gibi  “alternatif uyuşmazlık çözüm yolları“ olarak adlandırılan müesseseler  yargının alternatifi olamaz, ancak bu müesseseler  adalete erişimde temel yol olan yargının önemli tamamlayıcısıdırlar. Adalete erişimde her iki tarafın da istemesi halinde tahkim veya arabuluculuk uyuşmazlığın çözüm yolları bakımından bir “alternatif“ tir.  Alternatif yollarla çözümü mümkün olmasına rağmen tarafların bu yolu tercih etmemesi, bir tarafın süreçten çekilmesi, tarafların anlaşamamaları  ya da yapısı gereği “alternatif” yollarla çözümü mümkün olmayan durumlarda ise  geriye tek hukuki çözüm yol kalmaktadır  ki o da yargıdır.  Yargıda hakimin, tahkimde hakemin, arabuluculukta arabulucunun gözeteceği husus aynıdır; İşçinin korunması. Bu hususun temeli anayasanın ilk maddelerinde bulan sosyal hukuk devleti anlayışına dayanmaktadır. İşçinin korunması bir kamusal görev ve hizmettir.  Her ne kadar taraflar kendi serbest iradeleri ile arabuluculuğa müracaat etmiş olsalar, kendi iradeleri ile süreci devam ettirseler ve yine kendi iradeleri ile bir anlaşmaya varsalar veya varamasalar dahi,  bu sürecin yönetmeni ve kolaylaştırıcısı arabulucudur. Dolayısıyla, her ne kadar taraflar diledikleri şekilde aralarındaki uyuşmazlığı çözümleyebilseler de, yani arabulucu, bir karar verici konumunda olmasa da, işçi-işveren tarafın aralarındaki iş uyuşmazlığının hukuki niteliği gereği, arabulucu da, varılan anlaşmanın, gerekirse taraflarca ilam niteliğine kavuşturmak amacıyla  “icra edilebilir” liğine yani varılan anlaşmanın emredici kurallara aykırı olmamasına dikkat etmek de arabulucunun görevleri arasındadır. Açık bir ihlal var ise arabulucu böyle bir durumda nasıl davranmalıdır? Bu soruya verilecek cevaplar farklılık arz edebilir. Bence, asıl olan taraf iradelerinin uyuşmasıdır. Arabulucu, bu iradenin baskı alında olmadan ve aydınlatılmış bir ortamda ifade bulmasına, yani gerçek irade olmasına dikkat etmelidir. Bu çerçevede arabulucu, taraflara emredici kuralı hatırlatmakla yetinebileceği gibi  sözleşmeyi imzalamaktan imtina da edebilir. Arabulucu tüm bu yönetim ve kolaylaştırıcılığı sırasında tarafsızlığından, tarafların süreçten eşit yararlanması anlayışından  taviz vermemeli, tasarıda öngörülen değerlendirici arabuluculuk imkanı ölçüsünde öneride bulunmak dışında her hangi  zamanda ve şekilde bir çözüm önermemeli ve hiçbir şekilde çözümü empoze etmemelidir.

Arabuluculuğun Gerçek Anlamda “Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolu” Olabilmesi İçin Kamuoyunca Biliniyor Olması Gerekmez mi?

Uyuşmazlığın çözümünde, adalete erişimde en hızlı, en ekonomik yol arabuluculuktur. Yargının tüm sorunlarına çözüm bulunmuş, adalete erişim hızlanmış ve yargı yoluna başvuru daha ekonomik bir hal almış olsa bile – ki şu an yargının durumu, mahkemelerdeki dava sayısı ve yargılamanın uzunluğu bakımından hiç de iç açıcı bir noktada bulunmamaktadır –  arabuluculuk müessesesinin bu olumlu özellikleri değişmeyecektir. Bu durumun işçilerce, işverenlerce ve bu çevrelerin örgütlü birlikleri olan sendikalarca en doğru biçimde öğrenilmesi ve sahiplenilmesi için çaba içerisinde olmak da yine sosyal devlet anlayışının ve  toplumsal sorumluluğun bir gereğidir. Böyle bir çaba içerisinde olmak, bütün arabuluculardan, hukukçulardan  ve hatta işçi-işveren sendikalarından başlayarak mesleki kuruluşlara, üniversitelere, sivil toplum kuruluşlarına ve devlet tüzel kişisinin ilgili bütün birimlerine düşen görevdir. Çünkü, vatandaşın, en doğru, en hızlı, en ekonomik çözüm yolunu deneyebilmesi için yani gerçek anlamda arabuluculuğun çözüm yolları arasında bir “alternatif” olabilmesi için  her şeyden önce bu yoldan haberdar olması, özelliklerini bilmesi, olabilirliğini görmesi ve seçenekler arasında uyuşmazlığına en doğru yol ve yöntemi seçebilir olması gerekir.

İş Uyuşmazlıklarındaki  Nisbi Emredici Kuralara Arabuluculuk Sürecinde De Dikkat Edilmesi Gerekmez mi?

Evet; bu hususa başta arabulucu olmak üzere sürece katılan ve karar verici durumda olan taraflar da dikkat etmelidir. İster ihtiyari arabuluculuk, ister “zorunlu arabuluculuk” olsun, iş uyuşmazlıklarının çözümünün özellikleri, ayrı bir ihtisası gerektirmesi nedeniyle, iş uyuşmazlıklarının çözümünde görev üstlenecek arabulucuların, ilerde taraflarca mahkemeden   arabuluculuk anlaşmasına icra edilebilirlik şerhi istendiğinde sorunla karşılaşmamaları için şimdiden emredici kurallara dikkat etmesi ve tarafları bu konuda aydınlatması gerekir. daha iyi bir süreç yönetim ve kolaylaştırıcılığının sağlanmasının  yanı sıra sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak nisbi emredici kurallarla düzenlenen (yani işçini aleyhine değiştirilemeyen) işçinin işveren karşısında korunması gerekliliği çerçevesinde, tarafların kendi özgür iradeleri ile (bir anlamda  aydınlanmış onamları sağlanarak) kendi hukuki sorunlarına hukuki çözümler bulabilecekleri bir sürecin yaratılabilmesi için, arabulucuların temel ve ileri eğitimlerinin yanında  daha  özel ve kapsamlı  bir eğitimden geçmesi hedeflenmelidir. Tarafların eşit konumda olmadığı bir noktada tarafsızlık ve taraflara eşit mesafede durma  gibi arabuluculuk ilke ve değerlerine uygun bir arabuluculuk yapabilmek ancak özel eğitimle mümkün olabilecek önemli bir yetkinliktir.

İş Kazası ve Meslek Hastalığından Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğa Baş vurulabilinir mi?

 Tasarıya göre;  “İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili rücu davalarında” dava şartı olarak arabulucuya başvuru zorunlu değildir. Ancak, iş kazasından veya meslek hastalığından kaynaklananlar da dahil tazminat davaları çok rahatlıkla arabuluculukla çözümlenebilecek uyuşmazlıklardır. İşçi ücret uyuşmazlıkları ve işe iade talepleri ile ilgili  arabuluculuğa başvurmanın dava şartı olarak zorunlu tutulması, zorunlu tutulmayan ancak arabuluculuğa uygun  uyuşmazlıkların çözümlenmesinde arabuluculuk müessesinden  (ihtiyari) yararlanmaya engel teşkil etmemektedir. Kaldı ki, yapısı gereği arabuluculuğa başvuru da, sürecin devam ettirilmesi de, anlaşma sağlanması da tamamen ihtiyaridir, yani tarafların iradelerine  bağlıdır. Yukarıda da ayrıntısı ile değindiğimiz üzere buradaki “zorunlu” luk bir anlamda başvurucunun  gerçekten alternatif çözüm yolları ile tanışması ve iradi seçim yapabilmesi için sağlanmış bir bilgilenme imkanıdır.

“Zorunlu Arabuluculuk” ta Arabulucuların Seçimi Nasıl Olacaktır ?

Tasarının yasalaşması ve yasanın en etkili şekilde uygulanması belirli bir programı, çalışmayı, takibi ve denetimi gerekli kılmaktadır. Dava Şartı olarak düzenlenen arabuluculuk görüşmelerinde arabulucuların görevlendirilmesi Arabuluculuk Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabuluculardan bu madde uyarınca arabuluculuk yapmak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapmak istedikleri Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirilir. Komisyon başkanlıkları, bu listeleri kendi yargı çevrelerindeki arabuluculuk bürolarına, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirecekleri Sulh Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüğüne gönderir. Arabulucunun görevlendirilmesi konusunda müracaat yeri  “Başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki Arabuluculuk Bürosuna, Arabuluculuk Bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılır.” şeklinde düzenlenmiştir.  Arabulucular, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro (arabuluculuk büroları) tarafından belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları halinde bu arabulucu görevlendirilir. (Her iki tarafın arabulucu üzerinde anlaşması şartıyla)

İhtiyari arabuluculukta arabulucunun Arabuluculuk Bürosu’na/Arabuluculuk Bürosu’nun kurulmadığı adliyelerde yetkilendirilmiş Sulh Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüğü’ne  müracaatı gibi bir prosedür yoktur. Arabulucu taraflarla iletişimini, görüşmelerini arabuluculuk mevzuatının ve etik değerlerinin çizdiği sınırlar çerçevesinde serbestçe yapar. Süreç sonunda tutulan son tutanağı bir ay içerisinde Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’ne göndermek yükümlülüğü vardır. Tasarıya göre ise; Arabulucu için başvuruda bulunan taraf, kendisine ve elinde bulunması halinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmi kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür. Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır; ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar. (Bilgilendirme ve davet mektubu). Başvurucu yetkili olmayan arabuluculuk bürosuna başvurusu yaparsa; Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yerleşim yeri ve işin yapıldığı yere ilişkin belgelerini sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhal ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda yetkili büroyu kesin olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder. Mahkeme kararı büro tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca taraflara tebliğ edilir. Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve  kanunda belirtilen  süreler yeni görevlendirme tarihinden başlar. Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili büro, altıncı fıkra uyarınca yeni arabulucu görevlendirir. Arabulucu yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.” ( Arabulucu toplam 4 hafta içerisinde görevini tamamlamak zorundadır. ).

Arabuluculukta başarı oranı nedir ?

İhtiyari arabuluculukta, arabulucunun  süreci belli bir süre içerisinde tamamlama gibi bir zorunluluğu yoktur; bu süre taraflarca belirlenir. Ancak, istatistikler, arabuluculuk sürecinin  ekseriyetle  bir günde veya bir günden de az bir sürede yapılan görüşmelerle ve büyük oranda anlaşma ile çözümlendiğini bize göstermektedir: Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın bir süre önce yayınladığı  istatistiki  verilerine göre  13 bin’i aşkın uyuşmazlık  için arabuluculuğa başvurulmuş bu sayının  % 93 ü anlaşma ile sonuçlanmıştır. Uyuşmazlıkların % 40’ı  bir günde, % 53’si bir günden de kısa sürede  çözümlenmiştir. Arabuluculuk uygulamalarının parasal değeri 758 Milyon TL. yi bulmuştur.  Arabuluculuk uygulamalarının  % 39’u İstanbul’ da, % 19’u izmir de,  % 18’si Ankara da,  % 24’ü de diğer illerde  yapılmıştır. Konularına göre  ise % 89’u İşçi- işveren uyuşmazlıkları , % 2’si maddi-manevi tazminat, % 2’si  telif haklarından kaynaklanan tazminat ve alacak, % 7’si ise diğer uyuşmazlıklardır. Bu uyuşmazlıkların % 88’i iki taraflı, %  2’si  üç taraflı, % 9’u  dört taraflı , % ‘ i ise beş ve üzeri tarafı olan uyuşmazlıklardır.

Geçerli Bir Mazereti Olmadan İlk Toplantıya Katılmamanın Yaptırımı Nedir ?

Arabulucu, taraflara ulaşamaz, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaz yahut yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya varılamaması hallerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhal arabuluculuk bürosuna bildirir. Geçerli bir mazereti olmaksızın ilk toplantıya  katılmamanın yaptırımı da tasarıda düzenlenmiştir. Buna göre; taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf ileride görülecek davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücretine de hükmedilmeyeceği, yine her iki tarafta ilk toplantıya katılmadığı taktirde  açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderlerinin  kendi üzerlerinde bırakılacağı hususu da düzenlemede yer almaktadır. Burada her ne kadar tarafların ve vekillerinin arabuluculuk görüşmelerine katılmasını “teşvik” etmek amacı var ise de, katılmayan tarafın iradesi üzerinde bir baskı olarak algılanabilecek bir durum arabuluculuğun ruhuna uygun düşmeyecektir.

İş Davalarının Yaklaşık Sayısı ve Ortalama Sonuçlanma Süresi Nedir ?

İş Mahkemeleri Kanununun Gerekçesine baktığımızda;   Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının verilerine göre; 2015 yılı sonu itibariyle 15 milyona yakın işçinin ve 1 milyon 700 bini aşkın işyerinin bulunduğu ülkemizde, işçi ve işveren arasındaki uyuşmazlıklar, hem çalışma hayatının hem de yargının gündeminde önemli bir yer tutmaktadır. 2015 yılı sonu itibariyle ilk derece mahkemelerindeki 3 milyon 400 bin civarındaki hukuk uyuşmazlığının yaklaşık yüzde 18’i, Yargıtay’daki 750 bin civarındaki hukuk uyuşmazlığının ise yaklaşık yüzde 30’u iş hukukundan kaynaklanmaktadır. 2015 yılı sonu itibariyle faaliyette olan 293 adet iş mahkemesinde 356 iş hâkimi görev yapmakta; 767 asliye hukuk mahkemesi ‘iş mahkemesi’sıfatıyla iş uyuşmazlıklarını çözmektedir. Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü verilerine göre;  İş davalarının yıllık ortalama görülme süresi 2010 yılında 466, 2011 yılında 488, 2012 yılında 483, 2013 yılında 381, 2014 yılında ise 417 gün olarak karşımıza çıkmaktadır.

Uyuşmazlığın Arabuluculuk Anlaşması İle Sonuçlanması Sosyal Barışa Katkı Sağlar mı?

İş mahkemelerinin görev alanına giren uyuşmazlıkların yapısı, tarafların konuyu müzakere ederek anlaşmaları suretiyle sonuçlandırılmasına uygundur. Bu uyuşmazlıkların, mahkeme dışında alternatif uyuşmazlık çözüm yolları marifetiyle çözülmesinin gerekliliği, özellikle son yıllarda konunun paydaşları ve aktörleri tarafından dile getirilmektedir. Tasarıyla kabul edilen önce arabulucuya başvurma zorunluluğunun, iş uyuşmazlıklarının, kısa süre içinde ve daha az masrafla çözülmesine yardımcı olacağı düşünülmekte ve böylece, adil yargılanma hakkının bir unsuru olan makul sürede yargılanma ilkesinin gereği yerine getirilmektedir. Ayrıca bu yöntemin, uyuşmazlığı temelinden sonlandırması, maddi ya da şekli başka herhangi bir uyuşmazlığın doğmasını engellemek suretiyle sosyal barışa katkı sağlaması öngörülmektedir. Arabuluculuk müzakerelerinin gizli olması dikkate alındığında, iki tarafın sırlarını korumaya elverişli bu yöntemde tarafların örselenmeden uyuşmazlığı sona erdirme imkânına sahip olacakları düşünülmektedir.

Arabuluculuk Yargının Tamamlayanı mıdır ?

Anayasa Mahkemesinin 10/07/2013 tarihli ve E. 2012/94 ve K. 2013/89 sayılı kararında da belirtildiği gibi alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri yargının alternatifi olan ve dolayısıyla yargısal sistemin yerine ikame edilmeye çalışılan veya onunla rekabet içinde bulunan bir süreçler bütünü değildir. Tam tersine uyuşmazlıkların çözümü için öngörülen yöntemlere ilave edilmiş tamamlayıcı yöntemler topluluğudur. Tasarıda öngörülen uyuşmazlıklar bakımından, tarafların mahkemeye dava açmadan önce arabulucuya gitmesi zorunlu olup tarafların serbest iradeleriyle yürütülen arabuluculuk görüşmelerinde anlaşma zorunluluğu bulunmamaktadır. Arabulucuda anlaşılamaması halinde tarafların mahkeme huzurunda haklarını aramaları mümkündür. Bu sebeple mahkemeye dava açmadan önce arabulucuya gidilmesinin zorunlu tutulması, Anayasanın 36 ncı maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün ihlali anlamına gelmemektedir.

Arabuluculuk Ücreti Ne Kadar Olacak Ve Ne Şekilde Ödenecektir? :

Tasarıya göre; tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları halinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz. İşe iade talebiyle yapılan görüşmelerde ise; tarafların anlaşmaları durumunda, arabulucuya ödenecek ücretin belirlenmesinde işçiye işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarı ile çalıştırılmadığı süre için ödenecek ücret ve diğer haklarının toplamı, Tarifenin İkinci Kısmı uyarınca üzerinde anlaşılan miktar olarak kabul edilir. Şayet arabuluculuk sürecinde taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşmelerin yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hallerinde ise, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Hazineden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları halinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Hazineden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. İşe iade talebiyle arabulucuya başvuruda şayet Asıl işveren-alt işveren ilişkisi sözkonusu ise;  arabuluculuk anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması gerekir. Arabuluculuk bürosu tarafından 3. madde kapsamında yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması halinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması halinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere bütçeye konulan ödenekten karşılanır.

Arabuluculuğa Başvuru Halinde Zamanaşımı ve Hak düşürücü Süreler Durur mu ?

6325 sk. nun 16.maddesinin 2.fıkrasına paralel bir düzenleme tasarıda da  yeralmaktadır. Buna göre, Arabuluculuk Bürosu’na başvurulmasından, son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.

Arabuluculuk Görüşmelerine Kimler Katılabilir ?

Arabuluculuk görüşmelerine kimlerin katılacağı da tasarıda düzenlenmiştir. Arabuluculuk görüşmelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler. Tasarıya göre,  işverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni temsil edebilir. Ancak, böyle bir hükmün yasalaşması sosyal devlet, silahların eşitliği, zayıfın korunması, işçinin korunması gibi ilkelere de Avukatlık Kanunu ile korunmak istenen kurallara da uygun düşmeyecektir. İşçiye tanınmayan bir hakkın işverene tanınması –tarafları bir an için eşit konumda kabul etsek bile- eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır. Bu nedenle  işveren illa bir temsilci ile kendisini temsil ettirecek ise, bu, avukat olmalıdır düşüncesindeyiz.

Tasarıya Göre Arabuluculuk Görüşmeleri Nerede Yapılacaktır ?

Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülecektir. İhtiyari arabuluculukta böyle bir sınırlama bulunmamaktadır. İhtiyari arabuluculuk her yerde yapılabilir. Ancak, yine de arabuluculuk görüşmelerinin yapılacağı yerin arabulucunun tarafsızlığı konusunda bir şüphe yaratıyor ise, arabuluculuk müessesesi konusunda yanlış izlenimler doğuyor ise  arabulucu bu tür yerlerde görüşme yapmamaya özen göstermelidir. Ayrıca, gerek ihtiyari arabuluculuk gerekse dava şartlı arabuluculuk görüşmelerinin yapılacağı ortamın da görüşme yapmaya uygun olmalıdır. Arabulucu-Avukatlar kendi ofislerinde de görüşme yapabilirler, ancak, avukatlık hizmetleri ve avukatlık kimliği ile arabuluculuk hizmetleri ve arabuluculuk kimliğinin birbirine karıştırılmamasına azami özen gösterilmelidir. Görüşme odası, sessiz, ferah, hoş kokulu  olmalı, taraflarla gerekir ise özel görüşme yapabilmek için bir başka oda olmalı, bilgisayar, yazıcı ve  gerekli kaynak ve dökümanlar, ikramlar ve mümkün ise görüşmelerin sağlıklı yapılabilmesi ve ihtiyaçların zamanında ve yeterli bir şekilde  karşılanabilmesi için  yardımcı eleman da hazır olmalıdır.

İş Mahkemeleri Kanunu’ nda Hüküm Yoksa Hangi Kanun Uygulanacaktır ?

Tasarıya göre İş Mahkemeleri Kanununda hüküm bulunmayan hallerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde 6325 sayılı kanun hükümleri uygulanır.

 

İŞE İADE DAVALARI VE ARABULUCULUK

İş Güvencesi Kapsamına Girmenin Koşulları Nelerdir?

İş güvencesi kapsamına girmenin koşulları  4857 Sayılı İş Kanunu’ nun 18. maddesinde belirtilmiştir : 1. İş Kanunu’na veya Basın İş Kanunu’na tabi olma  , 2. İş sözleşmesi belirsiz süreli olmalı 3. İşyerinde 30 veya daha fazla işçi çalışıyor olmalı, 4. İşçinin kıdemi en az 6 ay olmalı, 5. İşçi işveren vekili veya yardımcısı olmamalı, 6. İş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş olmalı.

İş K. Ve Basın İş K. Tabi işçiler (Tasarı ilavesi ile : Deniz İş K. tabi Gemi adamları :

İş K. ile Basın İş K.’na tabi olan işçiler, iş güvencesinden yararlanabilirler. Deniz İş K. ile Türk Borçlar K. hükümlerine tabi çalışanlar iş güvencesi hükümlerinden yararlanamazlar. İstisna: işyeri sendika temsilcisi. Tasarıya göre; 13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda düzenlenen gazeteci ile 20/4/1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz İş Kanununda düzenlenen gemi adamı tasarının 3. maddesi kapsamında işçi sayılır.  Yani tasarı ile gemi adamları da İş Mahkemeleri Kanunu’ nun uygulaması bakımından işçi sayılacak ve dolayısıyla iş güvencesinden yararlanarak işe iade talebinde bulunabileceklerdir.

Fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci denmekte olup gazeteciler iş güvencesinden yararlanabilmek iken devlette çalışan ve çoğunluk hissesi devlete ait teşekküllerde çalışan memur ve hizmetliler bakımından iş güvencesi hükümleri uygulanmamaktadır.

İş Sözleşmesinin Belirsiz Süreli Olması:

Asıl olan belirsiz süreli iş sözleşmeleridir; belirli süreli iş sözleşmeleri istisnaidir. İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz sürelidir. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli iş sözleşmesidir. İş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu iddia eden bunun ispatla yükümlüdür. Esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmesi birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde sözleşme başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar. İş sözleşmesi belirli süreli ise sözleşme performans düşüklüğü gibi sebeplerle feshedilemez.

Otuz İşçi Koşulu:

İşyeri İş K.m.2/2’deki anlamda esas alınacaktır. (İşyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar işyerinden sayılacaktır.) İşverenin aynı iş kolundaki işyerlerinde iş sözleşmesi devam eden işçi sayısı göz önünde bulundurulacaktır. İşyerinde asıl işe yardımcı işler de asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır. 30 işçi sayısına ilişkin hüküm nispi emredicidir; yani işçi lehine olarak azaltılabilir, ancak işçinin aleyhine olarak bu sayı arttırılamaz. Otuz işçinin tespitinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihteki işçi sayısı dikkate alınır. Belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılmaz. Otuz işçi sayısının belirlenmesinde esas alınacak olan,  işçinin iş sözleşmesinin devam ediyor olmasıdır; fiilen çalışma aranmamaktadır. İş güvencesinden yararlanamayan işveren vekili ve yardımcıları dikkate alınır. Fesih tarihinden önce işten çıkarılanların varsa, işe iade davasının sonucu bekletici mesele yapılmalıdır. Geçici iş ilişkisi ile çalıştırılanlar dikkate alınmaz. Alt işveren işçileri -muvazaa yoksa- dikkate alınmaz. İşçi niteliğini haiz olmayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimini gören öğrenciler göz önünde bulundurulmaz. «İkame işçi» dikkate alınmaz. İşyeri sendika temsilcileri bakımından otuz işçi koşulu aranmaz.

Altı Aylık Kıdem Koşulu :

İş sözleşmesinin kurulduğu tarihten başlayan bu süreye deneme ve askı süreleri dahildir; fesih bildiriminin işçi tarafından tebellüğ edildiği tarih dikkate alınır, ancak ihbar öneli dikkate alınmaz. Kural olarak aynı işveren nezdinde geçen süreler dikkate alınır ise de işyeri ve iş sözleşmesinin devri durumunda da bu süreler dikkate alınır. Vekalet ve ortaklık ile çıraklık, stajyerlik statüsü gibi iş sözleşmesi ile geçirilmeyen süreler göz özünde bulundurulmaz. En az 6 aylık süreye ilişkin düzenleme nisbi emredicidir; yani işçi aleyhine değiştirilemese de işçi lehine değiştirilebilir, 6 aylık süre iş sözleşmesi ile pekala azaltılabilir. İşyeri sendika temsilcileri ile yeraltı işlerde çalışanlar bakımından altı aylık kıdem koşulu aranmaz.

İşveren Vekili Olmamak

İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. (İş K.m. 2/4). İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcısı iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. İşyerinin bütününü sevk eden işveren vekilinin iş güvencesi kapsamı dışında kalması için ayrıca işçi alma ve çıkarma yetkisinin olması ve bu yetkiyi tek başına kullanabilmesi gerekir. İşyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçi alma ve çıkarma yetkisine sahip işveren vekilinin yardımcısı iş güvencesinden yararlanır. İşveren vekili veya yardımcısı olmama koşuluna ilişkin hüküm nispi emredicidir. Yani kural olarak, sayılan nedenlerle iş güvencesinden yararlanamayan işveren vekilleri ve yardımcılarının da, işveren ile yapacakları sözleşme ile iş güvencesinden yararlandırılmaları mümkündür.

Sözleşmenin işverence Feshedilmesi Koşulu:

İşçi haklı da olsa iş sözleşmesini kendisi feshetmiş ise iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz; iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmiş olması şarttır. İşçinin talebi üzerine işveren sözleşmeyi feshetmişse de iş güvencesi hükümleri uygulanmaz. İşçinin fesih isteğinde bulunması üzerine sözleşmenin işverence feshedilmesi durumunda iş güvencesi hükümleri uygulanmaz. İşverence verilen bildirim süresi içinde işçinin SGK dan yaşlılık aylığı almak için başvurması işverenin feshini ortadan kaldırmaz. Aksine bir anlaşma yoksa muvazzaf askerlik sonrası işe başlama iş güvencesi  kapsamında değildir.  Tarafların anlaşarak iş sözleşmesini sona erdirmeleri ( ikale) durumunda da iş güvencesi hükümleri uygulanmaz.

İş Güvencesi Kapsamında İşverence İş Sözleşmesinin Feshinin Koşulları Nelerdir?

İş Güvencesi kapsamındaki işçinin iş sözleşmesinin feshi için, 1. Fesih bildirimi yazılı yapılmalı, 2. Fesih nedeni açık ve kesin bir şekilde belirtilmiş olmalı, 3. İşçinin yetersizliğine veya davranışlarına dayanılıyorsa   fesihten önce savunması istenmeli,  4. Fesih için geçerli bir nedene dayanılmalıdır.

Her zaman feshin Yazılı Yapılması Şart mıdır?

İş K. m.25’te öngörülen işverenin haklı nedenle derhal feshinde ve İş K. m.22’ye dayanarak yapılacak değişiklik feshinde yazılı şekil şartı aranmamakta ise de, diğer haller için işveren feshini yazılı yapmak zorundadır. Yargıtay’a göre iş güvencesi bakımından yazılılık geçerlik koşuludur. Yazılı fesih bildiriminin işçiye ulaştırılması zorunludur. Elektronik posta veya cep telefonu mesajı yoluyla yazılılık koşulu yerine getirilmiş sayılmaz. Yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar.

İşveren Fesih Nedenini Belirtmek Zorunda mıdır?

İş K.m.25’te öngörülen işverenin haklı nedenle derhal feshinde fesih nedeninin belirtilmesi zorunluluğu bulunmamakla birlikte diğer durumlarda, fesih bildiriminin yazılı olması ve fesih sebebinin somut olarak açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi zorunludur (m.19) İş K. m.22’ye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde yazılı şekil aranmamakla birlikte, fesih nedeninin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Fesih sebebi belirtilmemiş ise fesih geçersiz olur. Şarta bağlı fesih kural olarak geçerli olmamakla birlikte istisnaları vardır. İşveren fesih bildiriminde birden fazla neden göstermiş olsa da, bu nedenlerden birini kanıtlaması yeterli olacaktır.

İşçinin Savunması Ne Zaman Alınmalıdır?

Kural işçinin savunmasının alınmasıdır; ancak bazı durumlarda bu işverenden beklenemez. Örneğin, işveren işçinin davranışı ve verimi ile ilgili nedenlere dayanmak istediğinde mutlaka işçinin bu iddialara karşı savunmasını almak zorundadır. (İş K. m.19/II).  İşçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği gibi bir sebebin ileri sürülmesi durumunda işçinin savunmasının alınması işverenden beklenemez. Yine, İş K. m.25. maddesinin (II) numaralı bendi şartları kapsamında, işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı durumu gerçekleşmiş, işveren buna göre bildirimsiz (derhal) fesih hakkını kullanabilecek ise, yine işçiden savunma alması zorunlu değildir. (m.19/2).

Fesih Hakkı Hangi Sürede Kullanılmalıdır?

Yargıtay’a göre geçerli geçerli nedene dayanan fesih hakkının makul bir süre içinde kullanılması gerekir. (9.HD. 18.12.2006, 26668-33402). Makul süreyi de her olayın özelliğine göre ve BK. m.344 çerçevesinde hakim belirleyecektir. Haklı nedene dayanmayan feshin, geçerli nedene dayanması mümkündür. Geçerli nedenle fesih için feshin makul bir süre içinde yapılmış olması yeterlidir. Yani 6 iş günlük süre içerisinde haklı nedenle fesih gerçekleştirilmemiş ise, bu haklı nedenle fesih için hak düşürücü süredir, ancak geçerli nedene  dayanması halinde 6 iş günlük süreye uyulması şartı bulunmamaktadır; yeter ki makul bir sürede yapılmış olsun.

Fesih İçin Geçerli Kabul Edilen Nedenler Nelerdir?

Feshin geçerli bir neden dayandırılması zorunludur. Geçerli Nedenler: İşçinin kişiliğine ilişkin nedenler; İşletmeye, işyerine ve işe ilişkin nedenler olarak iki kategoriye ayrılabilir. İşçinin kişiliğine ilişkin nedenler de, işçinin yetersizliği ve işçinin davranışları olarak sınıflandırılabilir. İşçinin yetersizliğini de fiziki yetersizlik (çalışma gücü eksikliği)  ve mesleki yetersizlik (performans düşüklüğü) olarak sınıflandırabiliriz.  Yargıtay Kararlarına göre:

“…davacıya günde ne kadar üretim vermesi gerektiği, üretim standardının ne olduğu konusunda önceden bir bilgilendirme, uyarı tebliğ edildiğine dair veri bulunmamaktadır. Davalı tarafından performans kriterlerinin önceden belirlenip, davacıya tebliğ edildiği de dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Buna göre performans kriterleri de ispatlanmamıştır.” 22.HD, 24.04.204, 8637-9509)

“…İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir sebebe dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli sebep için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli sebep olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir…”(22.HD.24.04.2014, 9881-9680 sayılı kararı)

İş K.m.25’de derhal fesih için öngörülen nedenler kadar ağır olmamakla birlikte işin normal yürüyüşünü ve işyerindeki uyumu olumsuz etkileyen işçinin davranışları fesih için geçerli nedendir. İşçinin geçerli neden teşkil eden davranışları, iş ilişkisinde bulunması gereken güveni işverenden ilişkiye devamı beklenemeyecek ölçüde sarsmaktadır.

İşletmesel kararlara gelince; işletmesel kararlar  işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.  İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz.

Sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk vs. sebepler işyeri dışından kaynaklanan nedenlere örnek olarak gösterilebilir. Yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi, bazı iş türlerinin kaldırılması gibi sebepler işyerinden kaynaklanan sebeplere örnek verilebilir.

Hangi Durumlarda Geçerli Nedenle Yapıldığı İddia Edilen Feshin Geçersizliği İleri Sürülebilir?

İşletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelmemesi, kararın tutarlı şekilde uygulanmaması, işverenin fesihte keyfi davranması, işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olmaması, yani feshe son çare olarak başvurulmamış olması,  feshin sorgulanmasını  gerektirir. Bu tür durumlar da fesih geçersiz kılınabilir.  Yine belli bir tenkisat usulü öngörülmüş ve buna uyulmamış ise, bu durumda da fesih geçersiz sayılır.

Feshin Geçersizliğinin Tespiti İçin Açılan Dava İşe İade Davası mıdır?

Evet, feshin geçersizliğinin tespiti mahkemeden de istenebilir; özel hakeme de başvurulabilir; ancak özel hakem anlaşmasının  sözleşmenin feshinden sonra yapılması gerekir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu durumlarda dava, her ikiisine de birlikte  yöneltilmelidir.

İşe İade Davası Açma Süresi Ne Zaman Başlar ?

İşe iade davasında dava açma süresi bir aydır. Hak düşürücü süredir. Fesih bildiriminin bir şekilde  işçiye ulaştığı tarihten başlar. Önelli fesih varsa önelin sonundan başlamaz. Raporlu süre dava açma süresini durdurmaz. İdari itiraz prosedürleri süreyi durdurmaz.

Tasarıya Göre İşçi Hangi Sürede Arabulucuya Başvurmak Zorundadır ?

Tasarıya göre; İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması halinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir.  Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi halinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.

İşe İadeye karar Verildiğinde Hükmedilecek Tazminatlar Şarta Bağlı mıdır?

Evet, mahkeme veya özel hakem davayı kabul ettiğinde; feshin geçersizliğine ve işe iadesine, şarta bağlı olarak dört ila sekiz ay arasında iş güvencesi tazminatına, yine şarta bağlı olarak işçinin alıştırılmadığı en çok dört aylık ücret ve diğer hakların belirlenmesine karar verecektir.

İş Güvencesi Tazminatı Ne kadardır ?

İş Güvencesi tazminatı;   işçinin çalışma süresi 6 ay-5 yıl  arasında ise  4 ay,  çalışma süresi  5 yıl-15 yıl  arasında ise 5 ay; işçinin çalışma süresi 15 yıl veya daha fazla ise 6 ay ; İşçi emekliliğe hak kazanmışsa 4 ay’dır. Eğer işveren bu feshinde kötü niyetli ise bu belirlenecek sürelere 2 ay daha ilave edilecektir.

Arabuluculuk Anlaşmasında İşe İade İle İlgili hangi Hususlara Dikkat Edilmelidir?

Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları halinde; a) İşe başlatma tarihini,  b) İş Kanununun 21. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını, c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda İş Kanununun 21.maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen tazminatın parasal miktarını, belirlemeleri zorunludur. Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması halinde fesih geçerli hale gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

Arabuluculukta, yargı sürecinden farklı olarak tazminat ay hesabı ile değil parasal olarak tespit edilmektedir.

 

Feshin Geçersizliği Tespit Edilir İse İşçi ve İşveren Nasıl Bir Yol İzlemelidir?

İşçinin, feshin geçersizliği için mahkeme kararının kesinleşmesinin  ve kesinleşen işe iade kararının kendisine tebliğinden itibaren –hak düşürücü süre olan- on işgünü içinde, -ciddi ve samimi olarak-  işe başlatılmak için işverene başvurması gerekir. İşveren kendisine yapılan başvurudan itibaren bir ay içerisinde işçisini eski şartlarla eski işine davet etmelidir. İşçi on işgünü içinde başvurmazsa veya işverenin davetine dürüstlük kuralı gereği uymazsa fesih geçerli hale gelir. Bu durumda işveren geçerli feshin sonuçları ile sorumlu olur.

İşçinin İşe Başlatılması veya Başlatılmaması Durumunda İşçiye Hangi Haklar Ödenir?

İşçinin işe başlatılması halinde,  işçiye boşta geçen dört aylık ücret ve varsa  diğer hakları ödenir; geçersiz fesih ile ödenen ihbar ve kıdem tazminatının işverene iadesi veya  işçiye yapılacak ödemelerinden mahsubu yoluna gidilir. İşçinin işe başlatılmaması halinde ise iş güvencesi tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar (ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi  para ile ölçülebilen haklar), daha önce ödenmemiş ise kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, İşçilik ödeneği ve bağlanmış ise emeklilik aylığının iadesi.

 İşçi işveren tarafından bir aylık süre içerisinde işe başlatılmaz ise işçiye, iş güvencesi tazminatı, işe başlatılmama tarihindeki emsal –çıplak  brüt- ücret  esas alınarak ödenir. Boşta geçen döneme ilişkin dört aylık ücretin hesabında feshin geçerli hale geldiği tarihten itibaren işleyecek giydirilmiş ücretten dört ay esas alınır. İhbar tazminatı da kıdem tazminatı da –daha önce ödenmemiş ise- işe başlatmama tarihindeki giydirilmiş (brüt) ücretten hesaplanır.  Boşta geçen dört aylık süre nedeniyle yıllık ücretli izin farkı doğabilir; bu fark işçiye ödenmelidir. İşçi bu sürede işsizlik ödeneği almış ise İşKur’a ödemek durumunda kalabilir; aynı şekilde emekli aylığı bağlanmışsa iadesi söz konusu olabilecektir.

Tasarının yasalaşması halinde: İşe iade talebiyle yapılan görüşmelerde, tarafların anlaşmaları durumunda arabulucuya ödenecek ücretin belirlenmesinde, işçiye işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarı ile çalıştırılmadığı süre için ödenecek ücret ve diğer haklarının toplamı, Tarifenin İkinci Kısmı uyarınca üzerinde anlaşılan miktar olarak kabul edilir.  Anlaşamama, ulaşılamama halinde 2 saatlik Ücret tutarı Hazineden ödenir. Hazineden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti yargılama gideri sayılacaktır.

Tasarının yasalaşması halinde:  İşe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, uyuşmazlıkta  asıl işveren-alt işveren ilişkisi söz konusu ise;  arabuluculuk anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması gerekir. Bu hususa arabulucular ve taraflar dikkat etmelidir.

Yeni düzenlemeye göre kolaylaştırıcı arabuluculuktan değerlendirici arabuluculuğa mı geçilmiş olunmaktadır?

Asıl olan yine kolaylaştırıcı arabuluculuktur. Arabulucu hiçbir şekilde tarafsızlığını, bağımsızlığını zedeleyebilecek tutum ve davranışlarda bulunmayacaktır, hiçbir şekilde taraflara çözüm empoze etmeyecektir.  Tasarı ile gelen yenilik, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması halinde –uzmanlık eğitimi almış-arabulucu tarafından çözüm önerisi getirilebilmesidir; bu yönüyle kolaylaştırıcı arabuluculuğun yanı sıra, değerlendirici arabuluculuk özellikleri de sistemimize dahil olmuş olmaktadır.

Gizlilik kararı sadece tarafları mı bağlar?

Aksi kararlaştırılmamış ise taraflar ve arabulucu dışında toplantıya katılan diğer kişiler de gizliliğe uymak zorundadır.

Arabuluculuk Görüşmelerine Kimler katılabilir?

Arabuluculuk müzakerelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler. Uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayabilecek uzman kişiler de müzakerelerde hazır bulundurulabilir.

Arabulucular unvanlarını ne şekilde kullanabilirler?

Arabulucular sicile kayıtlı olmaları kaydı ile “Arabulucu” unvanını ve bu unvanın sağladığı yetkileri kullanabilirler. Tasarının yasalaşması ile artık arabulucular uzmanlık alanlarını da arabulucu unvanlarının yanında belirtebileceklerdir. Uzmanlık alanının belirtilmesi reklam yasağının dışında tutulmuştur.

Arabuluculukta adli yardımdan yararlanmak mümkün müdür?

6325 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine  “Arabuluculuk ücretini karşılamak için adli yardıma ihtiyaç duyan taraf, arabuluculuk bürosunun bulunduğu yerdeki sulh hukuk mahkemesinin kararıyla adli yardımdan yararlanabilir. Bu konuda 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 334 ila 340 ıncı maddeleri kıyasen uygulanır.” fıkrası eklenmiştir.

İdare Arabuluculuk Görüşmelerine Taraf Olarak Katılabilecek midir?

Tasarıya göre, arabuluculuk müzakerelerinde idareyi, üst yönetici tarafından belirlenen iki üye ile hukuk birimi amiri veya onun belirleyeceği bir avukat ya da hukuk müşavirinden oluşan komisyon temsil eder. Komisyon, arabuluculuk müzakereleri sonunda gerekçeli bir rapor düzenler ve beş yıl boyunca saklar. Komisyon üyelerinin arabuluculuk faaliyeti kapsamında yaptıkları işler ve aldıkları kararlar sebebiyle açılacak tazminat davaları, ancak Devlet aleyhine açılabilir. Devlet ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan üyelere ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu eder.

(Tasarı ile 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda da değişiklikler yapılmaktadır: 6325 m.2 /b  Arabuluculuk: Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması halinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini ( m.17/1); 6325 m.4/2 Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar. (m.18); 6325 m.6/1 Sicile kayıtlı olan arabulucular, uzmanlık alanı dahil arabulucu unvanını ve bu unvanın sağladığı yetkileri kullanma hakkına sahiptirler. (m.19) 6325 m.6/3 (yeni) Daire Başkanlığı, arabulucuların uzmanlık alanlarını ve uzmanlığa ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir. 6325 m.10/1 Reklam yasağı/Uzmanlık alanının belirtilmesi  bu yasağın dışında (m.20); 6325 m.13/3 (yeni)  Adli Yardımdan yararlanma; 6325 sk. 15. maddesinin 6. fıkrası ve ilave edilen fıkralar;  Uzman kişiler de görüşmelere katılabilir.   Tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması halinde arabulucu bir çözüm önerisinde bulunabilir.   Arabuluculuk görüşmelerinde İdare’nin temsili  ve belgelerin saklanması.  Devlet aleyhine tazminat ve rücu (m.22) .

İcra Edilebilirlik Şerhi Hangi Mahkemeden Talep Edilebilir ?

İhtiyari arabuluculukta taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini çekişmesiz yargı işi olması dolayısıyla herhangi bir adliyedeki o tür uyuşmazlıklara bakan mahkemeden talep edebilmektedirler. Tasarıya göre ise, Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden  talep edilebilir. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır. İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır.

Taraflar ve Avukatları Arabuluculuk Anlaşmasını Birlikte İmzalarlar İse Şerhe Gerek Var mıdır? Anlaşılan Hususlar Üzerinde Dava Açılabilir mi?

Tasarıya göre, taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması halinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.

Bir arabulucu en fazla kaç komisyona üye olabilir ?

6325 sayılı Kanunun Arabulucular Siciline kayıt şartlarını düzenleyen 20 nci maddesine 4.fıkra olarak “Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabulucuları, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına gönderir. Bir arabulucu, en fazla üç komisyon listesine kaydolabilir.” eklenmiştir.

Tasarının işçi-işveren alacak ve tazminatları ile işe iade talepleri ile ilgili dava şartı olarak arabuluculuk hükümleri ne zaman yürürlüğe girecek. ?

TBMM’nde Adalet Komisyonu’ndan geçen ve Genel Kurul’da Ekim 2017 ayında görüşülerek yasalaşması beklenen  İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısının  Yürürlük maddesine göre, ‘Bu Kanunun; a) 3 üncü, 11 inci ve 12 nci maddeleri yayımı tarihinden üç ay sonra, b) Diğer hükümleri yayımı tarihinde, yürürlüğe girer.(m.38)

6325 m.17/1-Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının tespit edilmesi. 6325 m.17/2 ( ilave) Sonuç tutanağının kimler tarafından imzalanacağı hususu. 6325 m.18/2  ( Değişiklik) Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden; Davanın görülmesi sırasında davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır. 6325 m.18/3 ( Değişiklik) İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır. 6325 m.18/4 (yeni) Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır. 6325 m.18/5 (Yeni)  Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması halinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.” 6325 m.20/4 (Yeni) En fazla 3 komisyon listesine yazılma hakkı.

6325 m.28 (ilave) Arabuluculuk Bürolarının kurulması /görevlendirilen sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğü, 6325 m.31/1 İşçi ve işveren sendikalarından temsilciler de Arabuluculuk Kurulu’ na katılacak. 6325 m.8/1   Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebilir ve iletişim kurabilir. Taraflar bu görüşmelere vekilleri aracılığıyla da katılabilirler. (2.cümle yürürlükten kaldırılmıştır. Tasarıdaki Geçici Hükümleri düzenleyen Geçici 1.maddeye göre; Tasarı  mevcut davaları etkilemez. Kararlar, karar tarihindeki kanun yoluna tabi. Tasarının Yürürlük maddesine göre Bu Kanunun; a) 3 üncü, 11 inci ve 12 nci maddeleri yayımı tarihinden üç ay sonra, b) Diğer hükümleri yayımı tarihinde, yürürlüğe girer.(m.38)

“Zorunlu Arabuluculuk”  İle İlgili  Arabuluculara, Avukatlara, Sendikalara, İşverenlere, İşçilere, Vatandaşlara Düşen Sorumluluk Nedir ?

            Arabulucu olmaya hak kazanan ancak Arabuluculuk Siciline kayıt yaptırmadığı için arabuluculuk unvanını ve arabuluculuğun sağladığı yetkileri kullanamayan hukukçuların   sicile kayıtlarını yaktırmaları ve arabulucu unvanlarını kullanabilmeleri ve ilgili komisyonlara kayıt yaptırabilecek hazırlıkta olmaları gerekmektedir.  Arabulucularımızın, ihtiyari arabuluculuk yanı sıra “zorunlu arabuluculuk” diye nitelendirilen dava şartlı arabuluculuk ile ilgili mevzuat hükümlerine vakıf durumda olmaları,  yıllık sicil aidatlarını yatırmaları, yıllık yenileme eğitimlerini aksatmamaları,  mümkün ise bir arabuluculuk derneğine üye olarak veya bir arabuluculuk merkezi ile temasta olarak gelişmeleri takip etmesi; seminer, atölye, uygulama çalışmalarına katılmaları; açılacak uzmanlık eğitimlerine müracaat etmeleri hem kendilerinin arabuluculuk mesleğinde başarıları, hem de arabuluculuğun tanıtım ve gelişimine katkı sunmaları bakımından   yararlı olacağı gibi bu husus aynı zamanda sürekli eğitim ilkesinin de bir gereğidir.

            Arabuluculuk artık sadece arabulucu olmuş hukukçuları ilgilendiren bir müessese olmaktan çıkmıştır. Hukukçularımızı özellikle avukatlarımızı yakından ilgilendiren bir hal almıştır. Avukatlık Kanunu’nun 34. Maddesinde düzenlenen özen yükümlülüğü “zorunlu arabuluculuk” ile ilgili yasal düzenleme olmamış olsaydı dahi tüm avukatlarımızı yükümlülük altına sokmaktadır, çünkü özen yükümlülüğü, uyuşmazlığının sadece en uygun adli mercide çözümünün yanında arabuluculuk başta olmak üzere tüm alternatif uyuşmazlık çözüm yolları hakkında müvekkilin bilgilendirilmesini zorunlu kılmaktadır.  Kaldı ki, gelinen noktada kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmektedir. Yani, müvekkilin yanlış yönlendirilmesi halinde, müvekkilin maddi ve manevi hak kayıpları yaşanabilecektir. Ayrıca, yeni tasarıya göre avukat en az bir arabulucu kadar arabuluculuk sürecinde etkili hale gelmiştir. “Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması halinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.” Bu nedenle, gerek tarafların serbestçe anlaşabilecekleri arabuluculuğa elverişli her uyuşmazlıkta mümkün olan  ihtiyari arabuluculukta ve gerek ise dava şartı olarak getirilen arabuluculuk düzenlemesinde avukatlarımızın daha etkili olabilmesi için genel arabuluculuk ve iş yargılaması mevzuatı bilgileri, bilgilerini  yenilemeleri,  seminerlere, eğitimlere katılmaları ve bir anlamda ayrı bir uzmanlık alanı olan  “arabuluculuk avukatlığı” na hazır olmaları gerekmektedir.

            Tasarının yasalaşması halinde  (6325 m.31/1 maddesinde yapılacak yenilik ile)  İşçi ve işveren sendikalarından temsilciler de Arabuluculuk Kurulu’ na katılacak. Sendikalar Kanunu’ na göre, sendika, ” Çalışanların veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliştirmek için, en az 7 işçi veya işverenin bir araya gelerek belli bir iş kolunda faaliyette bulunmak üzere oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kuruluşlardır.“  Bu nedenle, gerek işveren sendikalarının ve gerekse işçi sendikalarının, başta yöneticileri olmak üzere  üyelerinin arabuluculukla  ilgili bilgi sahibi olmaları acil bir ihtiyaçtır. Bu ihtiyaç “ortak ekonomik ve sosyal hak ve çıkarları korumak ve geliştirmek” amacı ile yakından ilgilidir çünkü.  Bu nedenle,  işçi ve işveren sendikaları başta olmak üzere işçi çalıştıran her işveren, belediyeler, kamu ve özel kurum ve kuruluşlar, vatandaşlar, arabuluculuk ve ilgili mevzuat ile ilgili bilgilenmenin yanında, arabuluculuğun  daha geniş çevrelere anlatılması ve gerçek anlamda yargının yanında uyuşmazlık çözümünde bir alternatif olarak bu müessesenin gelişimine ve uzlaşı ile  uyuşmazlıkların sona erdirilmesine verecekleri katkı ile toplumsal barışa da hizmet etmiş olacaklardır.

10.09.2017

Hazırlayan:

Arabulucu-Avukat İhsan BERKHAN

www.berkhan.av.tr , www.ortakkarar.com.tr

                                                                                                   

NOT:  Bu makalenin hazırlanmasında  29-30 Nisan – 06-07 Mayıs 2017 tarihlerinde katılmış olduğum ve oldukça yararını gördüğüm  TBB-TÜREVAK’ ın İŞ HUKUKU  başlıklı İleri Eğitim Programında tuttuğum notlardan; bu       programın eğitmenlerinden Yargıtay Üyesi Bektaş Kar ve  Yargıtay  22. HD. Başkanı Seracettin Göktaş’ ın               sunumlarında ilgili mevzuattan yararlandım.  Tashihler için  Arb.Av.Tülay Yüksel’e  teşekkür  ederim.                                                                                                

 

 

Bir Cevap Yazın

*