ÖRGÜTSÜZ ARABULUCULUK OLMAZ

 

*** Halen, arabulucuların tek örgütü, Arabuluculuk Daire Başkanlığı’dır. Arabulucuların, bu görevi Daire Başkanlığı’ndan teslim alıp, ‘Kamu Kurumu Niteliğinde Meslek Kurumu’, yani Meslek Odalarının ve Meslek Birliğinin kurulması için harekete geçmelerinin zamanı gelmiştir; hatta geçmektedir.

 

• ARABULUCULUK VE ARABULUCU

 

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Arabulucu’yu “Arabuluculuk faaliyetini yürüten ve Bakanlıkça düzenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş bulunan gerçek kişi” şeklinde tanımlamıştır.  Bu gerçek kişi, tarafsız ve bağımsızdır.

Kanunun 19. maddesinde açıklandığı üzere, ADB,  özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapma yetkisini kazanmış kişilerin sicilini tutar. Yani, arabuluculuk mesleğini icra edecek kişiler, belli bir sicile kayıtlı ve bilgileri de elektronik ortamda duyurulan kişilerdir. Kanunun 20. maddesinde de,  sicile kayıt koşulları “a) Türk vatandaşı olmak, b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak, c) Tam ehliyetli olmak, ç) Kasten işlenmiş bir suçtan mahkûm olmamak, d) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olmak” şeklinde belirlenmiştir. Kanun,  arabuluculuk eğitimini, arabuluculuk sınavını, 4. Maddede sayılan ilkelere aykırı hareket eden arabulucuya uygulanacak cezai yaptırımı da düzenlemiştir. Kanunun 3, 4 ve 5. Maddelerinde arabuluculuğa ilişkin  temel ilkeler tanımlanmış ve açıklanmış; Kanunun ÜÇÜNCÜ BÖLÜMÜ’nde  ‘Arabuluculuğun Hak ve Yükümlülükleri’ düzenlenmiş;  buna göre  6. Maddede  ‘Ünvanın Kullanılması’,  7. Maddede  ‘Ücret ve Masrafların İstenmesi’,  8. Maddede  ‘Taraflarla görüşme ve iletişim kurulması’,  9. Maddede, ‘Görevin özenle ve tarafsız biçimde yerine getirilmesi’,  10. Maddede ‘Reklam yasağı’,  11. Maddede  ‘Tarafların aydınlatılması’,  12. Maddede ‘Aidat ödenmesi’  başlıklarıyla, arabulucuların hak ve yükümlülükleri açıklanmıştır. Kanunun 13.-19. Maddelerinde de bu mesleğin yürütülüşüne ilişkin süreç, başlaması, devam etmesi, sona ermesi, hukuk düzenindeki sonuç ve etkileri açıklanmıştır.

 

                  6325 sayılı HUAK’ın incelemesinden, alternatif bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak arabuluculuğun, sahip olunması gereken nitelikleriyle, hak ve yükümlülükleriyle, icra ediliş tarzına ve hukuksal düzende sonuçlarına ilişkin düzenlemelerle, sıkı bir kamusal düzen ve denetime tabi bir ‘uyuşmazlık çözüm yolu’, bu yolda icra edilecek mesleğin de, belli niteliklere sahip gerçek kişilerce yürütülen ‘kendine özgü’ meslek olduğu anlaşılmaktadır.

 

• SERBEST MESLEK NEDİR?

 

Serbest meslek  faaliyeti;  sermayeden ziyade şahsi mesaiye, bilimsel veya mesleki

bilgiye veya ihtisasa dayanan  işlerin, işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.

Türk kamusal düzeninde, serbest meslek tanımlaması, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nda dolaylı olarak yapılmıştır.

193 sayılı GVK. nun  65. Maddesinde,  serbest meslek kazancının tarifi şöyle yapılmıştır:  “Her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancıdır. Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.”

Kanun, 66. Maddesinde de “Serbest meslek faaliyetini mûtad meslek halinde ifa edenler, serbest meslek erbabıdır. Serbest meslek faaliyetinin yanında meslekten başka bir iş veya görev ile devamlı olarak uğraşılması bu vasfı değiştirmez.” diyerek serbest meslek erbabını tanımlamıştır.

Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı’nın Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’ne cevaben yazdığı 24.03.2015 tarihli ve ‘Arabuluculuk faaliyetinin vergilendirilmesi’ konulu yazısında, HUAK ve GVK.nun ilgili hükümleri açıklanarak, “….Arabuluculuk faaliyetinin ‘serbest meslek faaliyeti’ kapsamında değerlendirilmesi ve bu faaliyetten elde edilen kazancın da ‘serbest meslek kazancı’ olarak vergilendirilmesi gerektiği” hususu saptanmıştır.

 

• ‘KAMU KURUMU NİTELİĞİNDE ÖRGÜTLENMİŞ’ SERBEST MESLEKLERE BAKIŞ

 

Türkiye’de ‘serbest meslek’ statüsünde sayılan, başta avukatlık olmak üzere, noterlik

-ki bu, kendine özgü bir meslektir ve diğerlerinden pekçok farkı vardır-,  mimarlık, mühendislik, doktorluk, eczacılık, diş hekimliği, serbest muhasebecilik, mali müşavirlik  gibi, pek çok meslek vardır. Avukatlık ve noterlik mesleğinin kendine özgü ‘kamu hizmeti’ niteliği istisna olmak üzere, bu mesleklerin tümü kanunlarla düzenlenmiş olup; bu kanunlarda, mesleğe giriş koşulları, ücret, etik kuralları, disiplin ve denetim,  ‘kamu kurumu niteliğinde’ sayılan meslek örgütlerinin kuruluş ve yapıları gibi birçok konuda da hükümlere yer verilmiş durumdadır. Bir başka deyişle, bu mesleklerden avukatlık ve bilhassa noterlik, kamu hizmeti sayılmakta; ama tümünün de meslek erbabı  ‘kamu kurumu niteliğinde meslek örgütü’ çatısı altında toplanmış bulunmaktadır. Bu meslek odalarının, görevlerini tam anlamıyla yerine getiremedikleri eleştirileri bir yana,  varlığı sayesindedir ki; bu meslek sahipleri hak ve çıkarlarını örgütlü olarak koruma ve geliştirme imkanına sahiptirler.

 

Kanunla düzenlenmiş ve ‘kamu kurumu niteliğinde’ meslek örgütleri’ olan bu ’‘serbest meslek’lerden, yine kanunla düzenlenmiş özel bir meslek olan Noterlik mesleğine değinmek gerekirse, 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 1. M.ne göre “Noterlik bir kamu hizmetidir. Noterler, hukukî güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirir ve kanunlarla verilen başka görevleri yaparlar.” Noterlikler, yargı çevreleri esas alınarak Adalet Bakanlığı’nca, Noterler Birliği’nin görüşü alınarak,  kurulmaktadır. Noterlik mesleğine giriş, staj, atama, noterlerin yapacağı işlemler ve bu işlemlerin yapılış usulleri, işlemlerin faturalandırılması, mesleğin denetimi, mesleğin sona erişi gibi pekçok konuda, ilgili yasada ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır.  Her ilde kurulan ve ‘kamu kurumu’ niteliğinde sayılan noter odaları, her noterin, doğal ve zorunlu olarak üyesi olduğu mesleki kuruluşlar olup, ayrıca bu odalar, Türkiye Noterler Birliği’nin çatısı altında toplanmıştır.

 

Aynı şekilde, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile düzenlenmiş olan Avukatlık mesleği de ‘kamu hizmeti’ ve serbest meslektir. Yine, avukatlık mesleğini icra edecek olan kişiler, mesleği icra edebilmek için meslek kuruluşu olan Baro’ya kaydolmak zorundadır. Avukatlık Kanunu’nda da, mesleğe giriş koşulları, staj, avukatın yapacağı işler, uyacağı kurallar, alacağı ücrete ilişkin asgari tarifeler, mesleğin denetim ve disiplin kuralları, il barolarının ve Türkiye Barolar Birliği’nin kuruluş ve çalışma usulleri gibi pek çok mesleğe ilişkin düzenleme yeralmaktadır.

 

Bu oda/baro ve birliklerde, o mesleğe girişte, meslek üyesi doğal/zorunlu olarak, İl’indeki meslek odasına (örneğin avukat ise baro’ya, noter ise noter odasına, mimar veya mühendis ise branşına göre Oda’ya) kayıt olmakta; kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu, mesleğin düzenli/verimli yürütülmesi için çalışmalar yapmakta, mesleğin ve meslekdaşların sorunlarına sahip çıkmakta; meslekle ilgili yasal düzenlemeler konusunda söz almakta; hatta kimi durumlarda dava ehliyetini kullanmakta; ücret tarifeleri hazırlayıp duyurmakta; denetim/disiplin faaliyetleri yürütmekte ve daha pekçok görev üstlenmektedir.

 

Meslek kuruluşları, genel kurullarını yaparak, o İl’deki yönetim/denetim/disiplin kurullarını ve birlik genel kurulunda, o İl’i’i temsil edecek delegelerini seçmektedir.

 

          Böylece, o meslek üyeleri, tüm ülke çapında örgütlenmiş olmakla; mesleğin sorunlarına sahip çıkabilme ve söz sahibi olabilme; meslekdaşlar arasında dayanışma ve işbirliğini verimli biçimde sağlama; mesleğin kurumsallaşmasını gerçekleştirme avantajlarını kullanabilmektedirler.

 

• ARABULUCULUK MESLEĞİNDE ÖRGÜTLENME SORUNU

 

Mesleğin ‘Adalet’ düzeniyle sıkı sıkıya ilişkisi yönünden, avukatlık ve noterlik mesleğine benzer yönleri bulunmakla birlikte; halen Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı siciline kayıtlı  5640 (20 Mayıs 2017 tarihi itibariyle) arabulucu’nun küçük bir azınlığı dernek şeklinde örgütlenmiştir. Halihazırda, aslında, arabulucuların tümünün tek örgütü, sicil kayıtlarını tutan, arabulucu tutanaklarını arşivleyen ve diğer pekçok görevi üstlenmiş olan, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesindeki Arabuluculuk Daire Başkanlığı’dır.

 

HUAK’da  arabulucuların mesleki örgütlenmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş; sadece Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın kuruluş ve çalışma usulleri düzenlenmiştir. Kanunun 30. Maddesinde de Daire Başkanlığının görevleri sayılmıştır:  Arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamak;   Arabuluculukla ilgili yayın yapmak, bu konudaki bilimsel çalışmaları teşvik etmek ve desteklemek;  diğer kamu kurum ve kuruluşları, üniversiteler, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan vakıf ve dernekler ile uygun görülen gönüllü gerçek ve tüzel kişilerle işbirliği yapmak; Ülke genelinde arabuluculuk uygulamalarını izlemek, ilgili istatistikleri tutmak ve yayımlamak; görev alanına giren kanun ve düzenleyici işlemler hakkında inceleme ve araştırma yaparak Genel Müdürlüğe öneride bulunmak gibi pek çok görev, Halen Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın uhdesindedir.

Bu düzenlemeye bakıldığında, sayılan görevlerin çoğu, avukatlık ve –kimi özellikleriyle noterlik-mesleği başta olmak üzere,  kanunla düzenlenmiş ve ‘kamu kurumu niteliğinde meslek örgütü’ çatısı altında toplanmış serbest mesleklerde, meslek örgütü tarafından yerine getirilen/yerine getirilmesi gereken görevlerin benzerleri olduğu görülmektedir.  Mesleğin düzenli ve verimli olarak yürütülmesi, mesleğin tanıtımı, kamuoyunun bilgilendirilmesi, ücret tarifesinin hazırlanması vs. gibi pekçok hizmet ve görev, halen Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından yürütülmekte; ‘serbest meslek’ mensubu olan ve avukat olarak da yaşadıkları şehirde, bir baro’ya kayıtlı olan avukat-arabulucular’ın, öte yandan da, arabulucu sıfatlarıyla, Arabuluculuk Daire Başkanlığı siciline kayıtlı olarak ve başkanlığa bağlı olarak mesleki faaliyet icra ediyor olmaları; bu meslek erbabının mesleki kimlik ve örgütlenme bakımından pek çok soruna yol  açmaktadır.

 

                         Bir kurucu kanun olarak HUAK’nda, Daire Başkanlığı’na, arabuluculuk mesleğiyle ilgili tüm görevlerin yüklenmesi de normaldi. Zaten, bilindiği gibi, kanun da, yayımlandıktan 1 yıl sonra yürürlüğe girmiş; 1 yıl içinde teşkilatın (Daire Başkanlığı’nın) kurulması,  arabulucuların eğitilmesi ve sınavlarının yapılması gibi görevlerin tamamlanması beklenmişti. Artık gelinen süreçte, mesleğin düzenli ve verimli yürütülmesi, eğitim/hizmetiçi eğitim, sicil tutulması, mesleğin etik kurallarının yerleşmesi/denetimi, ücret tarifelerinin hazırlanıp yayımlanması, mesleğin bağımsızlaşması/kurumsallaşması  gibi pekçok görev, mesleğin sahiplerince, mesleğin sahiplerince kurulacak oda/birlik’çe üstlenilebilecek durumdadır ve üstlenilmelidir.

 

Yukarıda değindiğimiz gibi, halen arabulucuların cüzi bir kısmı, Sivil toplum Örgütü niteliğinde olan dernekler (30 civarında) şeklinde örgütlenmiş bulunmaktadır. Dernekler Kanunu’na tabi olarak faaliyet gösteren bu dernekler, (halen İstanbul’da Arabuluculuk Gönüllüleri Derneği, İstanbul Arabuluculuk Derneği, Yeditepe Arabuluculuk Derneği,  Çözüm Arabuluculuk Derneği; İzmir’de  İzmir Arabulucular Derneği;  Ankara’da  Ankara Arabulucular Derneği, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri Derneği); bu derneklerin kiminde de, üye olmak için ‘arabulucu’ olmak, arabuluculuk siciline kayıtlı olmak şartı bulunmamaktadır. Bu derneklerin, Arabuluculuk mesleği açısından da etki alanı sınırlı kalmaktadır.

 

Dernek örgütlenmelerinin yanısıra, kendine özgü nitelikleri ve sorunları olan ve bunlar nedeniyle, dayanışma içinde olmayı gerektiren bir meslek olduğu için, arabulucular, henüz bir yasal düzenlemeye  kavuşmamış olmasına rağmen,  ‘Arabuluculuk Merkezi’ adı altında, birden fazla arabulucuyu çatısı altında toplayan ticari işbirliği/ortaklığı şeklindeki  yapılar oluşturma yoluna gitmektedirler.

               Arabulucular olarak çok iyi bilmekte ve yaşamaktayız ki; bu mesleğin, diğer mesleklerden çok önemli bir farkı bulunmaktadır ki, o da şudur: Bu meslek, rekabeti değil, dayanışma ve işbirliğini gerektirir. Başta kazan-kazan prensibi olmak üzere, empati, iletişim ve daha pek çok müzakere tekniklerini kullanarak iki kişi ya da iki grup ya da bir kişi ile bir grup arasındaki köprüleri yeniden inşa etmeyi beceren/becermesi gereken arabulucuların, kendi aralarında da “bir meslek grubu” olarak, hep iletişim ve dayanışma içinde olması, çok doğal ve gereklidir.

 

Bu işbirliği ve dayanışma ihtiyacından dolayıdır ki, arabulucular biraraya gelmekte, mesleki güç ve deneyimlerini aynı havuza toplamak için, merkezler oluşturma yoluna gitmektedirler. Halen,  10’u aşkın Arabuluculuk Merkezi bulunmaktadır.

            

Arabuluculuk Merkezleri açısından pekçok yasal ve fiili sorun önümüzde durmaktadır. Ortaklık niteliği ve ortakların statüsü, ücretli arabulucu çalıştırılıp çalıştırılamayacağına ilişkin sorunlar, vergi mevzuatı açısından sorunlar, adli arabuluculuk merkezleri ve uyap arabulucu portalı ile ilişkilerin ne olacağı, merkezlerin denetimi ve etik sorunlar gibi pekçok sorun başlığı önümüzde durmaktadır.

 

• SONUÇ VE ÇÖZÜM ÖNERİSİ

 

Bu dernek ve merkezlerin, Türkiye’deki tüm arabulucuları doğal/zorunlu olarak çatısı altında toplayacak olan bir meslek birliği’nin işlev ve görevlerini yerine getiremeyeceği/üstlenemeyeceği  açıktır. Öte yandan, Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın da, Arabuluculuk kurumunun “Çoklu Adalet Sistemi” içine girmesi ve yerleşmesi sürecinde önemli işlev ve görevleri olmuşsa da, “bağımsız ve tarafsız” gerçek kişiler olan arabulucular’ın, mesleğin gerek ve niteliklerine uygun bir meslek birliğine bir an önce kavuşması, bu konuda HUAK’da düzenlemeler yapılması, Daire Başkanlığı’nın görevlerinin bir kısmının ve ayrıca meslek etik kurallarının düzenlenmesi gibi pekçok görev ve işlevin, bağımsız ve sivil bir kamu kurumu niteliğinde meslek kurumu şeklinde düzenlenmesi gereken ‘MESLEK BİRLİĞİ’nce yüklenmesi gerekmektedir.  Bu meslek birliği’nin gözetim ve denetiminde, Daire Başkanlığı’nın  sorumluluğu da düşünülebilir. Adli sistemle ilişkileri bakımından arabuluculuk mesleği, noterlikle benzerlik göstermektedir ve kurulacak meslek birliğinde, Noter Odaları ve Noterler Birliği model alınabilir.

 

Kamu Kurumu niteliğindeki meslek örgütlenmesi oluşturulurken –öteki meslek odaları/birlikleri de incelenerek-  şu hususlar gözönünde tutulmalıdır:

 

• Örgüt kuruluşu, yapısı, amaç ve görevleri, mesleki kurallar ve denetim/disiplin hükümleri vs. gibi hususlar kanunla düzenlenmeli ya da HUAK. nda ilave düzenlemeler yapılmalıdır.
• Bu düzenlemeler bağlamında, her il’de yaşayan/çalışan arabulucuların o il’deki Arabulucular Odası’na doğal/zorunlu olarak kayıtlı olması düzenlenmelidir. Bu düzenleme, arabulucunun başka illerde de münferit olarak arabuluculuk faaliyeti yürütebilmesi/ farklı il odalarına kayıtlı arabulucuların biraraya gelerek oluşturduğu Arabuluculuk Merkezleri engelleyecek biçimde düşünülmelidir.
• İl Arabulucular Odası’na kayıtlı arabulucular, iki yılda bir yapılan genel kurulda, oda organlarını ve Birlik delegelerini seçmelidirler.
• İl Arabulucular Odası, o ildeki adliyelerde arabuluculuk merkezlerinin kuruluş ve çalışmalarını düzenler/yürütmeli; bu çerçevede, adli makamların arabuluculuk hakkındaki soru ve taleplerinin muhatabı olmalıdır.
• Özel Arabuluculuk Merkezlerinin yıllık olağan ve ayrıca şikayet halinde olağanüstü denetimleri, İl Arabulucular Odası tarafından yapmalıdır. Bir arabulucu ya da bir merkez aleyhindeki şikayetlerde disiplin makamı, Oda/Birlik olmalıdır. (Merkez/arabulucular açısından etik ve performans notu düşünülebilir.)
• Ankara’da oluşacak Arabulucular Odalar Birliği, odalardan seçilen delegelerin oyuyla belirlenecek organları vasıtasıyla faaliyetlerini yürütmelidir. Yönetim ve denetim/disiplin kurullarında, birer ADB temsilcisi olması düşünülebilir. Birliğin, Yazılı/sözlü sınavların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi; sicil kayıtlarının tutulması ve arabuluculuk tutanaklarının arşivlenmesi; yeknesak ve kaliteli eğitim/hizmetiçi eğitim standartlarının oluşturulması, yürütülmesi; yıllık asgari ücret tarifelerinin belirlenmesi; mesleğin tanıtım ve kurumsallaşmasına yönelik görevlerin yerine getirilmesi; mesleğin etik kurallarının belirlenmesi ve takipçiliği; mesleki/akademik/bilimsel çalışmalar yapılması vb. gibi görev ve sorumlulukları olacaktır.
• Odaların gelirleri için sicil kayıt ve aidatlar,  tutanaklara yapıştırılması zorunlu pul satışı vs.  düşünülebilir. Birlik geliri için de eğitim/sınav ücretleri, odalardan belli bir yüzde ayrılması vs.  düşünülebilir.

 

Arabuluculuk Çözüm Yolu’nun uygulanmakta olduğu pekçok ülkede de görüldüğü gibi, arabulucular bir birlik/konsey/oda şeklinde bir çatı örgütüne kavuşması; arabuluculuk mesleğinin bağımsız bir meslek olarak gelişmesinde de, bu yolda gelişirken de meslek etiğinin  kurumsallaşmasında  önemli görevler ifa edecektir.

 

OKM

(Ortak Karar Merkezi-Arabuluculuk ve Alternatif Çözümler)

Adına

Arb. Av. V. Tülay Yüksel