Arb. Av. V. Tülay YÜKSEL
16 Ocak 2018 tarihinde, Ortak Karar Merkezi’nce düzenlenen “İş Hukukunda Dava Şartı Arabuluculuk” başlıklı seminer, Bakırköy Yunus Emre Kültür Merkezi’nde, Arb. Av. İhsan Berkhan moderatörlüğünde, Marmara Ünv. Öğr. Üyesi Prof. Talat Canbolat ve Eğitmen Arb. Av. Nur Özden’in sunumlarıyla gerçekleştirildi. Saat 13.30’da başlayan seminerde, ayrıca canlı ve sanal ortamdan gelen çok sayıda sorunun da yanıtlanmasıyla, saat 17.00’de tamamlandı.
OKM adına açılışı yapan Arb. Av. Yeşim Kurtoğlu’nun davetiyle sunumuna başlayan Prof. Talat Canbolat, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun uzun bir hazırlık sürecinden geçtiğini; uygulama aşamasında da uzman kişilerin görevlendirilmesinin, dava şartı olarak arabuluculuk uygulamasında uzmanlık eğitimi almış arabulucuların yer almasının uygun olduğuna; kanunun amacına ancak böyle ulaşılabileceğine inandığını belirterek sözlerine başladı.
Canbolat, İş Hukukunun tarihsel gelişimine de kısaca değinerek, tarım toplumundan sanayi toplumuna geçişte, mesleği ‘işçi’ olan insanların, yani işçi sınıfının ortaya çıkmasına paralel olarak sosyal devlet ilkesinin gelişmesini ve iş hukukunun ve yargılama usullerinin de buna paralel olarak gelişme gösterdiğini; hatta, bu tarihsel gelişim ve kavga sürecinde, “ekmek bulamıyorlarsa pasta yesinler” deyişinin de tarihe kazındığını; Osmanlı’da ve Türkiye’de, batıdaki gibi bir işçi sınıfının olmadığı yolundaki görüşe da katılmadığını vurgulayarak, anlattı.
Türkiye’de 2013 yılında yürürlüğe giren Arabuluculuk kurumuna iki karşıt cepheden yaklaşımın olduğuna; bunlardan birinin “istemezükçüler” cephesi, diğerinin de “devletimiz ne yaparsa iyidir, kabulümüzdür” cephesi olduğuna değinen Canbolat, “ Doğru olan, her olgunun tüm yönleriyle, objektif olarak değerlendirilmesidir. İyi yanına iyi, kötü yanına kötü diyeceğiz; gelişme de böyle sağlanır. Ülkenin kalkınması için de, başka yolu yok, elbirliğiyle hep beraber hareket etmeliyiz, herkes kendi kapısının önünü süpürürse sokak temiz olur. ” Dedi.
Prof. Talat Canbolat, A7036 sayılı İMK.’nun kanunlaşma sürecini anlatırken de, “Bu kanunun hazırlık sürecine ve kanunlaşmasına çok fazla eleştiri getirilmesini doğru bulmuyorum. Çünkü, bu kanun çok uzun, yaklaşık üç yıl süren bir hazırlık sürecinden geçti. 3 yıl boyunca araalrında Yargıtay daireleri, kürsü hakimleri, akademisyenlerin, bakanlık bürokratlarının, Türkiye Barolar Birliği temsilcilerinin de bulunduğu pekçok kurum, kuruluş ve kişinin görüşleri hazırlık sürecinde değerlendirildi; kanunun hazırlık süreci uzun bir zamana yayıldı; taslak da kamuoyunda tartışmaya açıldı.” Dedi.
Canbolat, dava şartı arabuluculuğun ilk iş davalarında başlamasının da doğru bir seçim olduğuna da dikkat çekerek, ihtiyari arabuluculukta da uygulamaların büyük çoğunluğunun işçi-işveren uyuşmazlıklarında görüldüğünü; gelişmiş ülkelerde iş yargılamalarının ayrı usullere tabi olduğu halde, Türkiye’de böyle olmadığı için mahkeme süreçlerinde büyük sorunlar ve yığılmalar yaşandığını anlattı.
7036 sayılı kanunla getirilen dava şartı arabuluculuk’a yönelik eleştirilerin doğru olmadığını, aslında sistemin de yeni olmadığını, 1936 tarihli 3008 sayılı kanunda da işyeri temsilcisinin bir nevi arabuluculuk görevi yüklendiğini, işçi temsilcisine yapılan başvuru sonucu uzlaşma sağlanamazsa işçinin dava açabilmesinin, böylece aslında dava şartı olarak arabuluculuğun öngörülmüş olduğunu anlatan Canbolat; ayrıca ‘dava şartı’ kavramına itiraz edenlere de, “bugün kamuda hangi alacağı, idareye başvurmadan dava edebiliyorsunuz? SSK’na da hizmet tesbiti dışında tüm talepleriniz için başvurmdan dava açamıyorsunuz. Peki, orada, dava açmadan önce ne kadar bekliyorsunuz? İki ay… 7036 sayılı kanunda öngörülen süre nedir peki?….. 3 +1 hafta, yani 1 ay….. Evet, karşı çıkalım, ama altı doldurulmuş olarak karşı çıkalım. Yani, aslında, 7036 sayılı kanunla getirilmiş arabuluculuk, yeni değildir arkadaşlar….” Diyerek yanıtladı.
7036 sayılı kanunla, aslında uzun süredir yaşanan bir ihtiyaca cevap verildiğini, bir boşluğun doldurulduğunu anlatan Canbolat, yenilenmiş ve ihtiyaçlara cevap vermeyi amaçlayan bir İş Yargılaması Usulü’nün getirildiğini; HMK ile İş mahkemelerinin yargılama usulü arasındaki uyumsuzluğun önemli ölçüde giderildiğini; ‘temyiz süresinin 8 gün olması, sürenin tefhimden mi tebliğden mi başlayacağı” gibi konulardaki çelişkili konularda yeknesaklığın sağlandığını; dava şartı olarak arabuluculuğa başvurunun, ayrıca da bu arabulucunun uzman arabulucu olması düzenlemesinin getirildiğini; Türkiye’de 2012 yılında başlayan arabuluculuk deneyiminde yaşanan ülkeye özgü sosyo-kültürel özelliklerin de dikkate alındığını anlatan Canbolat, “ingilizcede ‘sarı çizgiyi geçmeyin’ uyarısı yeterli olurken, Türkçede ‘sarı çizgiyi geçmek tehlikeli ve yasaktır’ diye yazmak gerekiyor, hatta geçen gün gördüm, bir yerde sarı çizginin üzerine, camdan ikinci bir kapı yapılmıştı! Bunun üzerine ciltler dolusu kitaplar yazılabilir. ” demesi, salonda kahkahalara yol açtı. Kanunun hazırlık sürecinde, “anlaşma tutanağına rağmen, işveren gereğini yapmazsa ne olacak?” diye tartıştıklarını, bunun için çözüm aradıklarını anlatan Canbolat, aynı soruyu, yabancı ülkelerden uzmanlara da sorduklarında, yabancıların şaşırdıklarını, hatta soruyu anlamadıklarını, soruyu tekrarladıklarında, yabancı uzmanların şaşkınlıkla, “anlaşmışlar ya?….” diye yanıtladıklarını ve “biz 20 yıldır böyle bir sorunla karşılaşmadık!” dediklerini esprili bir dille aktardı.
Prof. Canbolat, 7036 sayılı kanunun uygulanmaya başlamasıyla, alacak miktarının düşük olması nedeniyle avukata ya da mahkemeye başvuramayan çok sayıda işçinin, alacağına kavuşmaya başladığına; ayrıca, yasayla, arabuluculuk uygulamasında, ’kolaylaştırıcı arabuluculuk’tan ‘değerlendirici arabuluculuk’a doğru kapı aralandığını da dikkat çekti. Yine, 7036 sayılı kanunla, ‘kamuda arabuluculuk’ düzenlemesinin getirildiğini ve buj nu çok önemsediğini anlatan Canbolat, “böylece yurttaşlarına arabuluculuk tavsiye eden idare, önce kendisi bu yola başvuracak” dedi.
Dava Şartı Arabuluculuk Uygulamasının ayrıntılarını anlatırken de, Canbolat, “kanundan, yönetmelikten, bireysel ya da Toplu İş sözleşmesinden, nereden doğarsa doğsun, iş ilişkisinden doğan her türlü uyuşmazlıkta önce arabuluculuğa başvuru dava şartı olarak getirildi. Dava Şartı kısmı 7036 sayılı kanunla düzenlendi; onun dışında geri kalan kısım 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu ile düzenlenmiş usullere göre yürüyecek. 2018 yılı başından beri, yani 2 Ocak’tan bu yana iki haftalık süre içindeki durumu gösteren istatistikler de son derece olumlu ve değerli buluyorum. “dedi. Dava şartı usulünün nasıl uygulanacağını anlatırken de, şunları ifade etti: “Dava açılırken, dava dilekçesine, arabuluculuk anlaşmazlık tutanağı da eklenecek. Eki yoksa, mahkemece, esasa girilmeden önce 1 haftalık süre verilecek. Bu 1 haftalık süre, dikkat ediniz, arabulucuya başvurmak ve bir tutanak temin etmek için değildir; dava açmadan önce başvurulmuş ve tutanağı tutulmuş, ancak dilekçeye eklenmesi unutulmuş olan tutanağın eklenmesi için verilen bir süredir. Hiç arabulucuya gitmemişse, dava usulden reddedilir. Red kararının tebliğinden itibaren, 2 hafta içinde arabulucuya gidip, anlaşmazlık tutanağı ile tekrar dava açabileceksiniz. Yani işe iade taleplerinde, işçinin bir hak kaybı yaşamaması için, böyle bir düzenleme öngörülmüştür.”
Arabuluculuk sürecinin esnekliğine dikkat çeken Prof. Canbolat, “Tarafları istediğiniz yöntemle, oturuma davet edebilirsiniz. Ama ihtilaf çıkma ihtimallerinde, kanıtlayabilme imkanlarınızı düşünerek, bu iletişim kurma yöntemlerinizi belgelendirmelisiniz.” Dedi.
7036 sayılı kanunun 3/12 m.sinin de, tarafları uzlaşma masasına oturtabilmek için çok önemli ve işe yarayacak bir hüküm olduğuna değinen Canbolat, “taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda, toplantıya katılmayan taraf, davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur ve bu taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır. Ayrıca, taraflar anlaşamadıkları takdirde, 2 saatlik arabuluculuk ücreti hazineden ödenecek ve bu ücret, yargılama giderlerinden sayılacak. ” Diyerek hükmü açıkladı.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu durumlarda kanunun 3/15 m.sinde ikili bir ayrım yaptığını ifade eden Canbolat, “işe iade talepli anlaşmanın gerçekleşmesi için her iki işverenin de hazır bulunması ve anlaşması gerekir; aksi halde anlaşma gerçekleşmemiş sayılacak. Bu hüküm, sonradan ilave edildi ve bence çok tehlikeli, sakıncalı bir hükümdür. Uygulamada çok sıkıntılar doğacaktır.” Dedi. 7026 sayılı kanunu irdelemeye devam eden Canbolat, 3/18 m. deki “taraflar, bizzat kendileri, kanuni temsilcileri veya vekilleri aracılığıyla toplantılara katılabilirler. İşverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği temsilcisi aracılığıyla da, işveren toplantıda temsil edilebilir.” Hükmüne dikkat çekti.
Arabuluculukta genel kural’ın, “İradilik-Gönüllülük-Gizlilik” olduğunu vurgulayan Canbolat, 7036 sayılı kanunla getirilen dava şartının da bu genel kuralı ihlal etmediğini, iradilik/gönüllülük ilkesine aykırı bir düzenleme olmadığını; çünkü sadece başvuru’nun zorunlu/dava şartı olduğunu; anlaşıp anlaşmamanın ise serbest olduğunu; böylece iradiliğin/gönüllüğün devam ettiğini; AİHM kararlarındaki ’meşru amaç, ölçülülük ve hakkın özüne dokunulmaması’ şeklindeki standartlara uygun olduğunu belirtti.
Canbolat, bekleyen muhtemel sorunları da şu başlıklar altında anlattı: “- İş hukukunda emredicilik meselesi önümüze sorunlar çıkarabilir. –Alacak kalemlerinin çeşitliliği ve anlaşmazlığın hangi kalemlere ilişkin olduğunun tesbiti gerekliliği, – uyuşmazlığın arabulucuda çözümü yerine, ödemenin arabulucu vasıtasıyla yapılmak istenmesi, – anlaşma tutanaklarının ibra niteliği konularında sorunlar çıkacaktır; hazırlıklı olalım…”
Prof. Talat Canbolat’ın açıklamalarının ardından, söz alan Arb. Av. Eğitmen Nur Özden, bir avuç insanla toplandıkları salonlardan bugünlere gelindiğini; arabuluculuğun hakkıyla ve etik kurallara uygun yapılması için hep beraber çaba gösterdiklerini; dava şartı konusunda da 2 haftalık uygulama sırasında yaşanan sorunlarla ilgili olarak pekçok soruya da muhatap olduklarını anlattı. Bunları örneklendiren Özden, “örneğin iş akdini fesih için ihtar gerekiyor. Acaba, arabulucuya gidilmiş olması ihtar yerine geçecek mi? Yine, işçilik alacağı için, biliyorsunuz, dava açmaya gerek yok, doğrudan icra takibi de yapılabilir. İcra takibine başlamadan önce arabulucuya gitmek gerekecek mi; ya da itiraz durumunda, itirazın iptali davası açmadan önce, yine arabuluculuğa gitmek zorunlu mu? Alt işveren-üst işveren konusundaki düzenlemenin yaratacağı sorunlar da çok önemli olduğundan, acilen yeni düzenleme gerektiği kanısındayım. Ayrıca, arabuluculuk ücreti konusunda, tarifede nisbi ücrete yer verilmesini de rahatsız edici buluyorum. Ayrıca, arabuluculuk sürecinin son bulduğu tarihin tesbiti için, hangisi esas alınacak? İmzaların atıldığı tarih mi, arabulucunun Uyap üzerinden sisteme girdiği tarih mi? Yine, yargılama giderleri konusundaki düzenleme bence olumludur; ama vekalet ücreti konusundaki düzenleme de birçok soru işaretini barındırıyor. Örneğin, dava aşamasında, tarafların avukatı değişmiş olabilir. Dava aşamasındaki avukatın vekalet ücretine göz dikilmesi şeklinde yorumlanabilecek düzenleme iyi olmamış bence; hakkaniyete aykırı buluyorum.” Şeklinde konuştu. Programın sonunda, izleyicilerin çok sayıda sorusu da, başta Prof. Talat Canbolat olmak üzere, konuşmacılar tarafından yanıtlandı. Program, OKM adına Arb. Av. Aslıhan Gedikoğlu tarafından, Canbolat ve Özden’e teşekkür plaketlerinin sunulması ve toplu fotoğraf çekimleri ile sona erdi.